CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 38.336 JAVIER RICO MONDRAGÓN Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 38.336 JAVIER RICO MONDRAGÓN Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38336 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 48.

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil doce. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que, por la vía discrecional, presenta el defensor del procesado JAVIER RICO MONDRAGÓN, contra el fallo de segunda instancia proferido el 19 de septiembre de 2011, por el Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Once Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, en la que se condenó a su representado legal, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, a la pena principal de 32 meses de prisión. En la misma decisión se decretó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad; se ordenó el pago, como perjuicios morales, del equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, le fue otorgado al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

H E C H OS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El 2 de mayo de 2001, la madre de la menor M.V.H.R. –de 6 años de edad- denunció que ésta fue víctima de actos sexuales por parte del señor JAVIER RICO MONDRAGÓN quien, el día 28 de abril de la misma anualidad, encontrándose a solas con ella, la besó en la boca en tres oportunidades e intentó accederla vaginalmente sin que lo lograra al advertir que alguien quería abrir la puerta de la habitación donde se encontraban.

Dichos actos sexuales ocurrieron en el inmueble ubicado en el corregimiento “Lomitas” del municipio de la Cumbre (Valle del Cauca).” DECURSO PROCESAL La denuncia penal fue instaurada por la madre de la víctima, el día dos de mayo de 2001, ante la Inspección de Policía de Yumbo (Valle del Cauca). Hecho el correspondiente traslado, el día 24 de julio de 2001, la Fiscalía Seccional 156 de Yumbo, dispuso la apertura formal de instrucción, aunque después al trámite fue enviado, por competencia, a la Fiscalía 154 de La Cumbre, despacho que, de nuevo, el 2 de febrero de 2004, dispuso escuchar en indagatoria a JAVIER RICO MONDRAGÓN. El procesado rindió injurada el 11 de agosto de 2004.

Consecuentemente, el 17 de febrero de 2005, se resolvió su situación jurídica, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, aunque después, en auto del 15 de marzo de 2005, se concedió este mecanismo por virtud del recurso de reposición que en contra del auto en cuestión interpuso la defensa.

El 11 de mayo de 2005, fue cerrada la investigación. A renglón seguido, el 1 de septiembre de 2005, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de JAVIER RICO MONDRAGÓN, a título de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por la edad de la víctima artículos 305 y 306-2 y 5, del Decreto Ley 100 de 1980.

El defensor del procesado interpuso los recursos de reposición y apelación, en contra del llamamiento a juicio. El primer recurso fue resuelto desfavorablemente a través de decisión del 19 de abril de 2007. El segundo, también se despachó negativamente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en auto emitido el 12 de julio de 2007.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Cali, el 10 de agosto de 2007. El 1 de abril de 2008, se realizó la audiencia preparatoria, en la cual el despacho decretó algunas pruebas de oficio y aceptó la solicitud probatoria presentada por el Ministerio Público.

La audiencia pública de juzgamiento se desarrolló los días 4 de junio y 7 de julio de 2009. Conforme lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en Acuerdo 5613 del 18 de marzo de 2009, el asunto le fue repartido, para la emisión del fallo de primer grado, al Juzgado Once Penal del Circuito Adjunto de Cali, el 27 de agosto de 2009.

El fallo de primer grado se expidió el 21 de septiembre de 2009 y una vez notificado al defensor, recibió de su parte manifestación de impugnación, oportunamente sustentada. En segunda instancia, a través de sentencia emitida el 19 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Cali, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. Contra ello interpuso el defensor del procesado la demanda de casación que ahora se examina en su legitimidad y debida fundamentación. LA DEMANDA Como quiera que la pena impuesta para el delito atribuido al procesado, por favorabilidad, resulta inferior a los 8 años que para permitir el recurso extraordinario consagra la Ley 600 de 2000, el demandante significa que acude al camino de la discrecionalidad dispuesto en el inciso 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

En sustento de lo enunciado, sostiene: “La interposición del recurso se fundamenta en la necesidad de la protección a los derechos fundamentales concretamente en los precisos aspectos de los cuales habré de ocuparme en forma separada dentro de este libelo, cumpliendo así con la exigencia jurisprudencial sobre técnica y rigorismo que rigen para este recurso extraordinario ”.

Cargo Primero Lo enfila el demandante por la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar que la sentencia atacada se profirió en un “ juicio viciado de nulidad ”. En desarrollo del cargo, sostiene el recurrente que el quebrantamiento deviene de la vulneración al principio de investigación integral, pues, se dejó de practicar “prueba testimonial de vital importancia para los intereses del acusado ”.

Al efecto, destaca que al momento de impugnar la resolución de acusación emitida en contra de su defendido, hizo ver la ausencia de rigor investigativo, radicada en que se dejó de llamar a dos amigos del acusado, así como a su madre y su esposa. Empero, aunque en la fase del juicio se llamó a declarar a tres de los referidos, no ocurrió igual con Gustavo Alonso Toro, quien se hallaba en el lugar de los hechos para el momento de acaecer y, en consecuencia “pudo darse cuenta en forma directa de todo cuanto se desarrollaba en esa vivienda y en especial de lo que pudo ocurrir o no al interior de la habitación ocupada por JAVIER RICO MONDRAGÓN ”.

Ya luego, en el mismo cargo, el casacionista resume lo aducido por el A quo acerca de la poca credibilidad que le ofrecían los testimonios de los allegados al procesado, para advertir que esa motivación se ofrece insuficiente, dado que, en su sentir, la prueba no fue examinada, valorada individualmente, ni sopesada con “ el único cargo de la ofendida ”.

A renglón seguido, transcribe el recurrente lo que el Ad quem referenció respecto a la ausencia del testimonio de Gustavo Adolfo Toro y la falta de motivación del proceso de imposición de la pena. Respecto de ello, dice el impugnante no compartir la tesis del Tribunal referida a que la defensa dejó de solicitar en la fase del juico el testimonio en mención, pues, anota el demandante, el juez puede practicar pruebas de oficio y tiene la obligación de hacer una investigación integral en la cual se consulte también lo favorable al procesado, como así lo consagra la ley.

Entonces, anota el casacionista, la omisión en citar al testigo de descargos violó el derecho de defensa por ausencia de investigación integral “ ya que de haberse recaudado había (sic) incidido favorablemente en la situación del procesado, y la declaración judicial hubiese sido otra, porque el implicado en modo alguno cometió el hecho que se le imputa. ” El demandante, después, resume lo manifestado por los tres testigos de descargos llamados a la audiencia pública de juzgamiento (un amigo del procesado, así como su madre y esposa), para de allí concluir que lo sustentado por el A quo a fin de demeritarlos “no se ciñe a la lógica ni al principio de sana crítica ”.

En virtud de ello, agrega que de haberse citado a Gustavo Alonso Toro, este habría ratificado lo expresado por los declarantes de descargos. Pide el recurrente, acorde con lo anotado, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, inclusive, a efectos que se ordene el testimonio de Gustavo Alonso Toro. Cargo Segundo Abordando la vía indirecta de violación de la ley, dentro del espectro del error de hecho por falso raciocinio, el demandante asevera que la única prueba de cargo se erige sobre el testimonio de la víctima, a la sazón descontando seis años de edad, el cual encierra “ cierto grado de sospecha, o si se quiere, de incredulidad, no solo por provenir de persona con inmadurez sicológica y muy dada a compensar la realidad con la fantasía ”.

Añade el impugnante que la poca credibilidad de los menores “estriba en la poca capacidad que tienen los niños para distinguir entre la verdad y la mentira ”. Ya luego, el demandante asevera que el testimonio rendido por la víctima no fue recabado adecuadamente, en tanto, no se le hizo un interrogatorio amplio conforme cada una de las respuestas ofrecidas, sino que se le instó a relatar lo recurrido y después se le hizo una pregunta.

Ello, acota, porque la palabra pene, por ella utilizada, obedece a un aleccionamiento de terceros o una “ redacción acomodada de quien recepcionó el testimonio ". Afirma el impugnante, además, que no hubo confrontación de lo dicho por la menor con otros elementos de juicio, incluso, porque los testimonios que la contradicen “no fueron examinados con sana crítica ”.

Estima, además, que el examen sicológico realizado a la afectada, no puede servir para fundar su credibilidad. En consecuencia, entiende el censor que demeritado el testimonio de la víctima, cobran fuerza los testimonios de descargos, operando el principio de “ resolución de la duda ”, a cuyo amparo debe casarse el fallo y en su lugar emitir sentencia absolutoria.

Tercer cargo Retoma el casacionista el tema de la nulidad, pero ahora fundada en que el fallo contiene apenas una apariencia de motivación. Señala el impugnante, sobre el particular, que las sentencias no solo adolecen de motivación incompleta o deficiente, sino “ sofística, aparente o falsa ”, dado que no se tuvieron en cuenta los testimonios de descargos.

En concreto, para soportar su tesis el casacionista aborda lo expresado por los testigos de descargos, sosteniendo después que desconocer lo dicho por ellos constituye violación del principio de valoración conjunta, asunto que perfeccionó el juzgador de segundo grado, en cuanto suministró “una respuesta tan pueril como la del juez a quo ”.

Luego de citar lo expresado por el A quo acerca de la poca credibilidad que otorga a lo expresado por los atestantes de descargos, el demandante señala que ello “raya con la lógica, rompe con el principio de la sana crítica, constituye indefectiblemente precaria motivación.” A continuación, el impugnante ensaya su particular visión de la credibilidad que ha de darse a lo dicho por los allegados al procesado, para finalizar solicitando de la Corte se decrete la nulidad de los dos fallos de instancia “reponiendo la actuación viciada ”.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES Dentro del término legal establecido para el efecto, hizo llegar el Fiscal Delegado para el asunto, un escrito en el cual se opone a las pretensiones del demandante en casación. En lo fundamental, el no recurrente advierte que los hechos efectivamente ocurrieron como se dispuso en los fallos atacados y que, además, resulta innecesario citar al testigo echado de menos por el demandante, pues, se tiene claro que Gustavo Alonso Toro no se encontraba en el interior de la habitación en la cual se materializó el mancillamiento.

Agrega el Fiscal, que no deben extrañar las expresiones utilizadas por la víctima para referirse al órgano sexual masculino, en tanto, son habituales hoy en día. Pide, en consecuencia, se confirme íntegramente lo decidido. C O N S I D E R A C I O N E S Estima necesario la Sala destacar, en primer lugar, que en atención a la pena dispuesta por la ley para el delito atribuido al procesado, la posibilidad de recurrir al mecanismo extraordinario de la casación opera por la vía discrecional, como así lo dispone el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al asunto examinado.

Ello porque, como así lo entendió el recurrente, la sanción por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, se rige por lo dispuesto en el Decreto Ley 100 de 1980, dado que los hechos ocurrieron el 28 de abril de 2001, esto es, entre 2 y 5 años, como lo disponía el artículo 305 de esa normatividad, modificado por el artículo 7° de la Ley 360 de 1997.

La sanción debe incrementarse de una tercera parte a la mitad, en seguimiento de lo establecido por los numerales 2° y 5° del artículo 306 siguiente –dado que se estimó el cargo de profesor del acusado, que le daba autoridad sobre la víctima y que esta contaba con menos de 10 años de edad-, con lo cual, finalmente, la pena oscila entre 32 meses, y 7 años y 6 meses de prisión. Ese monto, sobra anotar, es inferior a los 8 años que desde la vigencia de la Ley 533 de 1999, después reiterado en la Ley 600 de 2000, se exigen como límite mínimo para recurrir en casación. Entonces, era menester que el demandante especificase la necesidad de intervención de la Corte, ya para garantizar derechos fundamentales, ora en el cometido de desarrollar la jurisprudencia, como así lo impone el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, respecto de la casación discrecional.

Nada dijo el recurrente y eso por sí mismo es suficiente para inadmitir la demanda, pues, si ya la casación, con el cumplimiento de los requisitos de legitimidad que la habilitan, demanda de una carga argumental profunda, como quiera que los fallos de instancia arriban a la Corte prevalidos de una doble connotación de acierto y legalidad, esa exigencia se superlativiza respecto de asuntos que normalmente no permiten acceder al recurso, en postulación excepcionalísima que por esa misma condición reclama de justificación amplia y suficiente.

Desde luego, si, como aquí sucede, el impugnante asevera que el sustento de su solicitud radica en los cargos postulados y allí se afirma la violación de garantías fundamentales del procesado, siempre será posible aducir que ello por sí mismo permite acudir al camino discrecional. Pero, se repite, ello no exonera de la carga procesal de explicar la necesidad de esa intervención discrecional de la Corte, como quiera que se trata de dos exigencias y niveles de argumentación diferentes, de manera que en primer lugar se justifique ese requerimiento para que la Sala aborde el conocimiento del asunto, y en segundo término, se sustente adecuada y suficientemente la existencia del vicio o yerro trascendente que obliga modificar o revocar la decisión a favor del recurrente.

Como el demandante se abstuvo expresamente de dar a conocer esas motivaciones especiales, por sí misma la omisión reclama de la inadmisión de su libelo. Ahora, si en gracia de discusión se dijera que en el caso examinado la sola postulación de los cargos reemplaza la necesidad de justificar haber recurrido a la vía discrecional, un segundo obstáculo se aprecia infranqueable y remite específicamente a la ausencia de adecuada fundamentación que soporte las pretensiones del recurrente, como a continuación se expondrá, abordando uno a uno los cargos propuestos.

Cargo Primero Cuando se escoge el camino de la nulidad, soportado en la supuesta ausencia de investigación integral, se espera del recurrente una cabal determinación de la irregularidad y sus efectos trascendentes, pues, sólo así podrá determinarse adecuada la intervención de la Corte frente a ese remedio máximo deprecado. Respecto de las nulidades, ya suficientemente lo ha reiterado la Corte, rigen principios correctivos básicos, a partir de los cuales pueda definirse que, en efecto, la posición de quien la reclama, la naturaleza de la irregularidad y el efecto perjudicial, únicamente admiten de la nulidad.

En este sentido, a partir de lo contemplado en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, se determinaron como principios inherentes a la nulidad los de Taxatividad –la nulidad demanda de definir un específico motivo establecido en la ley-; Protección –salvo en los casos de violación del derecho de defensa, el sujeto procesal que dio lugar a la circunstancia de invalidación no puede aducirla en su favor-;

Convalidación –No puede alegar nulidad quien aceptó la irregularidad o dejó de alegarla oportunamente-; Trascendencia –quien alega el vicio debe demostrar que, en concreto, afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases mismas del proceso-; Residualidad –es necesario demostrar que no existe, por fuera de la nulidad, otro remedio menos extremo que cumpla los mismos propósitos;

Instrumentalidad de las formas –no se decreta la nulidad cuando el acto irregular ha cubierto el fin para el que fue instituido, excepto en los casos de violación del derecho de defensa. Descendiendo al motivo de casación expuesto por el impugnante, es claro que no puede él aducir su particular omisión como soporte de la nulidad que ahora depreca.

Si de verdad el testimonio ahora echado de menos tiene esa fuerza suasoria profunda que sin mayores explicaciones pregona, no se entiende cómo no aprovechó el término establecido en la ley, dentro de la fase del juicio, para solicitarlo oportunamente. La revisión de lo actuado en la etapa enjuiciatoria permite verificar que durante el lapso otorgado a las partes para solicitar pruebas, sólo el Ministerio Público actuó en consecuencia y, celebrada la audiencia preparatoria, allí el funcionario judicial ordenó las pedidas por el Procurador además de decretar oficiosamente otras tantas –varios de los testimonios de descargos solicitados en la fase instructiva por la defensa-, sin que nada pidiese u objetase el profesional del derecho encargado de atender los intereses defensivos del procesado.

No puede el defensor, por ello, sustentar hoy la violación del principio de investigación integral, cuando es lo cierto que en sus manos estaba, dada su calidad de sujeto procesal y las potestades entregadas por la ley en la fase del juicio, hacer la solicitud o controvertir su negativa. Y, desde luego, el que posea facultades oficiosas el funcionario judicial, no significa que su férula se hallen las prerrogativas de las partes o que necesariamente todas sus omisiones deban ser suplidas, entre otras razones, porque ello puede poner en entredicho el principio de imparcialidad y, finalmente, es la defensa la que conoce qué testigos pueden o no ser útiles a sus propósitos, de lo cual se sigue que la omisión o silencio debe entenderse estrategia o, cuando menos, aceptación de lo resuelto por el funcionario.

Así las cosas, bajo los principios de protección y convalidación, necesariamente debe negarse la nulidad solicitada por el demandante. Pero, además, el tópico de trascendencia también se halla en entredicho, como quiera que el recurrente parte de simples especulaciones acerca de lo que habría manifestado el testigo, de concurrir al juicio, sin delimitar cuál en concreto es el conocimiento a entregar.

Cierto, sí, que se recurre a lo expresado por los testigos de descargos que asistieron a la audiencia pública de juzgamiento, pero ello apenas para soportar que necesariamente el atestante ausente debería corroborarlo. Si es así, tampoco se ofrece relevante el testimonio en cuestión, dado que las instancias descalificaron lo expresado por los allegados al procesado, estimándolo interesado e incluso mendaz, por ocasión de las ostensibles contradicciones con lo aseverado por el mismo acusado.

Por lo demás, si se tiene claro, como apartado fáctico aceptado por los intervinientes, que de haberse presentado el vejamen, tal sucedió cuando se hallaban solos en un cuarto la víctima y el procesado, es lo cierto que lo factible de aportar por el testigo echado de menos, en cuanto a lo por él percibido, no resulta en sí mismo fundamental para derruir la credibilidad aceptada en lo revelado por la menor afectada.

Mucho menos, se repite, si el demandante sólo especula respecto al conocimiento que pudiese aportar Gustavo Alonso Toro. Dígase, por último, que los espacios dedicados por el impugnante, en este primer cargo, a descalificar el análisis probatorio efectuado por las instancias o a rehabilitar la credibilidad de lo atestiguado por los testigos de descargos, se ofrecen completamente impertinentes de cara al motivo de invalidez aducido y ni siquiera cubren los propósitos de otro motivo de casación, dígase, por ejemplo, el error de hecho por falso raciocinio, en tanto, constituye apenas un alegato de instancia que jamás precisa el error en que incurrieron los falladores ni mucho menos su trascendencia, así se diga que los funcionarios pasaron por alto, de forma genérica, la lógica y los principios de la sana crítica.

Acorde con lo anotado en precedencia, se inadmitirá el primer cargo propuesto por el recurrente. Cargo Segundo Para ilustración del demandante y con criterios pedagógicos, la Corte estima tempestivo traer a colación lo que ya de manera pacífica y reiterada ha establecido en punto de la forma de argumentar lógicamente respecto de la supuesta existencia de errores de hecho: “Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Con estos derroteros, es claro para la Sala que el casacionista lejos de fundamentar adecuadamente el presunto yerro atribuido al Tribunal, utiliza la denominación del cargo como simple plataforma para introducir, en típico alegato de instancia por completo ajeno a la sede casacional, su particular e interesada concepción de lo que la prueba arroja, buscando contraponer sus argumentos a los que se plasmaron por las instancias, con lo cual olvida que esas sentencias arriban a la Corte prevalidas de una doble connotación de acierto y legalidad sólo derrumbable cuando se demuestra ostensible y trascendente la existencia del vicio predicado.

No puede el recurrente, al efecto, desestimar los argumentos del Tribunal a partir de restar credibilidad a lo testimoniado por la menor afectada, si ello no comporta, además, la demostración de que esa posición del Ad quem viene consecuencia de la violación a los preceptos de la sana crítica, precisando cuál de las aristas es la afectada en esa tríada de ciencia, lógica y experiencia, cómo se aplicó inadecuadamente, cuál es la correcta y de qué manera el yerro afecta el plexo probatorio.

El que el recurrente estime digno de sospecha lo testimoniado en general, por los menores, o que asuma contrario a la edad de la víctima los términos utilizados en su atestación, o que diga poco riguroso el interrogatorio al cual fue sometida, o que deje de lado el cariz ratificatorio dado por la profesional de la sicología o, en fin, que prefiera darle mayor valor suasorio a lo expresado por los testigos de descargos, no pasa de constituir una posición interesada de parte que bien poco representa en sede casacional, como ya se tiene dicho.

Es claro que las instancias expresaron las razones por las cuales daban completa credibilidad a la afectada. Entonces, si se busca derrumbar la doble condición de acierto y legalidad de que llegan prevalidas a esta sede esas sentencias, correspondía, conforme el apartado jurisprudencial arriba transcrito, que el demandante señalase específicamente la regla de la experiencia, principio científico o postulado de la lógica erradamente utilizados por las instancias, formulase el adecuado para el caso y luego procediese, corregido el vicio, a realizar una nueva evaluación del total probatorio, a efectos de demostrar que ya la sentencia condenatoria no se mantiene en pie.

Nada de lo anotado cubrió el impugnante, quien se limitó a presentar la particular visión que tiene de lo recogido en el campo de las pruebas o a señalar, sin precisarlo, que los testimonios “ no fueron examinados con sana crítica ”. Bajo tan evidentes limitaciones argumentativas, imperioso se hace inadmitir el segundo de los cargos consignados en la demanda de casación. Cargo Tercero Bajo el rótulo de una supuesta falta de motivación o motivación aparente, esconde el casacionista el real interés por oponer su evaluación de lo ocurrido a la más autorizada del Tribunal.

A esa conclusión se llega fácilmente con solo verificar el contenido de una crítica que, en lo sustancial, reitera lo consignado en el cargo anterior acerca de la credibilidad que ha de darse a lo expresado por los testigos de descargos y los supuestos yerros valorativos en que incurrieron las instancias. Conforme lo sustentado en el cargo, no es que el defensor del procesado advierta falencias de sustentación en los fallos, sino que se duele de que los funcionarios no compartieran su criterio.

Por esa razón dice el recurrente carente de “análisis y razonamiento lógico ” a lo que evidentemente constituyó el sustento del A quo para negar credibilidad a lo asegurado por los allegados del procesado: que las declaraciones se ofrecen carentes de espontaneidad, muestran interés e incluso riñen con lo narrado por el acusado en su exculpación. El mismo impugnante se encarga de debilitar su tesis de insuficiente motivación, cuando transcribe literalmente los motivos expuestos por las instancias a efectos de dar credibilidad a la víctima y restarla a los testigos de descargos, y luego se ocupa de controvertirlos aduciendo que la argumentación de los falladores “raya con la lógica, rompe con el principio de sana crítica ”.

Esta forma de argumentación, debe precisarse, de ninguna manera se encamina a demostrar la tesis propuesta por la vía de la falta de motivación o deficiencias en esta. Mucho menos, si después se agregan soportes jurisprudenciales dirigidos a rehabilitar lo expresado por los testigos de descargos, buscando así desvirtuar la poca credibilidad que le otorgaron los funcionarios judiciales una vez verificado que incluso se apartan de las explicaciones defensivas que sobre lo ocurrido brindó el acusado.

Por lo demás, frente a la crítica que en sede de apelación hizo la defensa acerca de la credibilidad de la menor, el Tribunal en segunda instancia brindó una argumentación sólida en la cual delimita las razones por las que deben atenderse judicialmente sus atestaciones, sin que el demandante acierte a señalar por qué esa fundamentación es insuficiente o sofística, como ambivalentemente lo reseñó en el libelo examinado.

En suma, como el cargo postulado por el recurrente no sólo dejó de sustentarse adecuadamente, sino que se utilizó para presentar apreciaciones probatorias personales carentes de rigor y ajenas al recurso extraordinario, también indispensable se torna inadmitirlo. Así las cosas, la carencia de sustentación adecuada de la demanda y la ausencia de argumentos válidos que demuestren necesaria la vía discrecional, se erigen en factores ineludibles que tornan imperiosa su inadmisión. Por último, debe aclarar la Corte que si bien, dentro de la resolución de acusación, reiterado en el fallo, se tomó en consideración la causal de agravación establecida en el numeral 5° del artículo 306 del Decreto Ley 100 de 1980, no se hace necesario pronunciamiento de oficio de la Corte que haga valer por favorabilidad la sentencia de inexequibilidad C-521 de 2009, a través dela cual la Corte Constitucional dejó sin efecto el incremento punitivo por minoría de edad en los casos de actos sexuales y acceso carnal abusivo, dado que el fallador impuso al procesado el mínimo de pena y subsiste, como causal de agravación, la consignada en el numeral 2° del artículo 306 de la normatividad en cita –el carácter, posición o cargo del procesado, educador, que le da particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositarle su confianza-, también deducida expresamente en el pliego de cargos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de JAVIER RICO MONDRAGÓN. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Excusa justificada Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 38.336 –inadmisión- AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597