CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No 38334 ELIAS GEORGE GONZÁLEZ Casación No 38334 ELIAS GEORGE GONZÁLEZ Proceso nº 38334 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 139- Bogotá. D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ELIAS GEORGE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Santa Marta.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Ad quem resumió así la cuestión fáctica: La situación fáctica se circunscribe a la denuncia penal instaurada el 12 de julio de 2002 por el señor FRANK NOBLE OLIVERO, quien en su calidad de jefe de la División Jurídica de la DIAN, expuso que el señor ELIAS GEORGE GONZÁLEZ, en su condición de representante legal de la sociedad Promotora Celular Ltda., presentó las declaraciones tributarias omitiendo cancelar los valores correspondientes a los periodos 2, 3, 4, 7, 8 y 9 del año 2000; 10, 11, y 12 de 2001 y 1, 2, 3, de 2002 por concepto de retenciones en la Fuente y a título de IVA los periodos 2, 3, 4, 5, y 6 de 2000; periodos 1 al 6 de 2001 y 1 y 2 de 2002, que sumaban un total de $768.710.000, los cuales no ha cancelado a pesar de los cobros persuasivos y coactivos efectuados por la División de Cobranzas. 2.

Adelantada la investigación, el 6 de agosto de 2007 la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, dictó resolución acusatoria contra ELIAS GEORGE GONZÁLEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Allí mismo declaró extinguida la acción penal respecto de los periodos 2, 3, 4, 5 y 6 de la deuda tributaria del año 2000 por concepto de IVA; 2, 3, 4, 5 y 6 por concepto de IVA, y 2, 3, 4 y 7 de 2001 por concepto de Retención en la Fuente.

Contra la anterior determinación, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación, pero la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, en providencia del 25 de octubre siguiente, se abstuvo de desatar el recurso tras advertir que se había sustentado en forma extemporánea. 3. El 28 de abril de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta condenó al procesado como autor de la conducta punible objeto de acusación, ante el no pago de los periodos 01 y 02 de 2002 por concepto de Retención en la Fuente e IVA.

Le impuso la pena principal de tres (3) años de prisión y multa en cuantía de ciento setenta y siete millones quinientos setenta mil pesos (177.570.000), así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena principal, con derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Le impuso la obligación de pagar ochenta y ocho millones setecientos ochenta y cinco mil pesos ($88.785.000.00), por concepto de perjuicios materiales, que resulta de sumar las dos obligaciones tributarias, más los intereses legales que se causen desde la época de comisión del hecho hasta tanto se verifique el pago a favor de la DIAN. 4.

El Tribunal Superior de Santa Marta confirmó en su integridad la sentencia del A quo, en providencia del 1º de septiembre de 2010. LA DEMANDA Cargo único. Con apoyo en la causal primera de casación, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el libelista acusa la sentencia de segunda instancia por omitir la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004.

Argumenta que el citado precepto, a pesar de pertenecer al estatuto adjetivo, “su matiz sustancial en lo concerniente a la prescripción de la acción penal, integrando la proposición con el Art. 83 de la Ley 599 de 2000, Art. 817 del Estatuto Tributario y el Art. 402 del C.P., descriptivo este último del comportamiento de reproche”. La falta de aplicación del artículo en cita, por virtud del “fenómeno de la aplicación residual ultractiva de la norma más favorable”, condujo a confirmar la sentencia condenatoria de una conducta prescrita.

Explica que el artículo 531, que redujo en algunos casos los términos de prescripción de la acción penal en una cuarta parte, venía rigiendo desde la fecha de publicación de la ley, esto es, desde el 31 de agosto de 2004 y se estaba aplicando sin ningún inconveniente hasta el 5 de diciembre de 2006, cuando se declaró su inexequibilidad, la cual operaba desde la fecha de la publicación, y con ello se le atribuyeron efectos retroactivos a dicha sentencia. En virtud de lo anterior y en aplicación al principio de favorabilidad, es posible concluir que “en los casos en los cuales el término de prescripción consagrado en el artículo 531 se haya cumplido antes de que se declarara la inconstitucionalidad de la norma (5 de diciembre de 2006), pero que aún no hayan sido objeto de pronunciamiento judicial por los funcionarios competentes, se deberá decretar la prescripción de la acción penal y en consecuencia archivar el proceso”, dado que el presupuesto fáctico señalado en la norma se cumplió durante la vigencia de la misma.

De tal manera, no es óbice un pronunciamiento de la Corte para que en adelante se continúen declarando prescripciones en los eventos en que bajo la vigencia del artículo 531 de la ley 906 de 2004 se haya cumplido el término de prescripción de la acción penal. Ocurre lo mismo cuando la sentencia, como en este caso, no se ocupa de constatar objetivamente que la obligación tributaria estaba prescrita, en tratándose de un tipo penal en blanco, por cuanto habían transcurrido los términos contemplados en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario, desapareciendo así la tipicidad como elemento estructurante de la conducta reprochable.

Aduce el demandante, que no se explica cómo la sentencia se refiere a dos periodos del 2002 para endilgarle responsabilidad a su representado, cuando periodos anteriores y posteriores fueron cobijados por la prescripción, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cita. Solicita se case la sentencia y, en su lugar, se declare prescrita la acción penal.

Como petición especial, aduce que como en este caso no se dan los presupuestos legales para la procedencia del recurso extraordinario de casación en los términos del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, apela a la discrecionalidad de esta Corporación, “para que, si a bien lo tiene, ponga fin a la falta de desarrollo jurisprudencial sobre el tema de la aplicación del Artículo 531 de la Ley 906 de 2004” en casos como el que nos ocupa, así como la importancia de la prescripción de la acción penal que implica favorabilidad para el procesado y “sanción para el Estado inoportuno en la aplicación del artículo 402 de la Ley 599 de 2000”, porque siendo un tipo penal en blanco hay normas de reenvío que inciden en la adecuación de la conducta típica y, sobre todo, en relación con el fenómeno de la prescripción de la obligación tributaria.

Adicionalmente, expresa que a su representado se le sancionó por una obligación declarada prescrita por la DIAN antes del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. La demanda que se revisa no reúne los requisitos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal y por esa razón será inadmitida. 1.2.

Es cierto, como lo afirma el libelista, que en virtud del quantum punitivo consagrado para el delito de omisión de agente retenedor, 3 a 6 años, el ataque a la sentencia objeto de reproche debe enfilarse bajo los parámetros de la casación discrecional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 205-3 de la Ley 600 de 2000, que comporta para el demandante la carga argumentativa de justificar, en forma clara, uno de los motivos por los cuales interpone el recurso y aspira a un pronunciamiento de la Corte, bien sea por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar los derechos fundamentales.

Se ha dicho, al respecto, que esa motivación puede estar integrada en el desarrollo y fundamento de la censura, pero que no se puede confundir con esta porque la discrecionalidad de la Corte opera en el marco de esos especiales motivos y la justificación que ofrezca el recurrente debe acreditar, por sí sola, que el trámite amerita la intervención de la Sala.

Una vez establecido el cumplimiento de estos requisitos previos, se procede al examen del aspecto formal de la demanda, conforme a las previsiones que para su admisibilidad consagra la ley en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal. 2.2. El demandante advirtió que se debía acudir al recurso de manera excepcional, amparándose para ello en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, para casos como el que se examina, en virtud de la favorabilidad que implica la norma en materia de prescripción y la aplicación del precepto que tipifica el delito de omisión de agente retenedor, porque, siendo un tipo penal en blanco, hay normas de reenvío que inciden en la adecuación de la conducta típica y, sobre todo, en relación con el fenómeno de la prescripción de la obligación tributaria.

Ocurre, sin embargo, que cuando se aspira a un pronunciamiento de la Sala para el desarrollo de la jurisprudencia, es imperativo demostrar la trascendencia de la intervención interpretativa de la Corte en el fallo recurrido, motivada en la falta de claridad de las normas que regulan el asunto examinado en la sentencia, o en la necesidad de aclarar o actualizar la jurisprudencia existente o, simplemente, porque se trata de un tema novedoso que precisa de un criterio de autoridad fijando ciertos derroteros. 2.3.

El planteamiento del demandante no evidencia que en realidad el asunto amerite el trámite extraordinario con miras a desarrollar la jurisprudencia, porque la fundamentación que ofrece no avizora alguna de las situaciones mencionadas, sino, más bien, la intención de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, en cuanto no fueron acogidas en las instancias.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en descartar la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004. En una oportunidad, se dijo al respecto lo siguiente: “Entrar a debatir cuál es el alcance de la sentencia C – 1033, mal podría calificarse como una labor propia de un tribunal de casación, entre ellas, la de unificación de la jurisprudencia, mucho menos cuando la Corte Constitucional es clara en señalar que la prescripción especial que fijaba el artículo 531 de la Ley 906, es contraria a la Carta y no produjo ninguna consecuencia jurídica concreta, dados los efectos retroactivos que dotó a su sentencia. Dicha decisión, opuesto a lo que expone el censor, no da lugar a equívocos, pues se sabe que la referida norma resulta inaplicable tanto antes como después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, incluso desde la promulgación de la Ley 904 de 2004 que contiene este precepto, y cuando el Tribunal constitucional señaló: “Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta”, claramente hacía alusión a situaciones jurídicas consolidadas, en donde la extinción de la acción penal ya había sido decretada judicialmente y tal decisión había cobrado ejecutoria formal y material.

Por manera que, ninguna duda cabe acerca de la inapropiada solicitud del demandante, al señalar la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, por virtud del principio de favorabilidad. 3. Agréguese que el actor también se sustrajo de elaborar la correspondiente demanda, ajustada a las exigencias técnico-formales en cuanto a la formulación del reproche, su desarrollo y demostración de acuerdo a la causal de casación invocada.

Bastante se ha insistido que el recurso de casación es un juicio lógico-jurídico que se formula a la sentencia para quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra amparada, a través de una exposición clara y precisa del yerro que se pretende hacer valer, en el marco de alguna de las causales expresamente consagradas en la ley.

También se ha señalado que por su carácter técnico y rogado, es necesario que la demanda cumpla con determinados requisitos y que la postulación y desarrollo de los cargos que se formulan contra la sentencia de segunda instancia, se ciñan al imperativo de claridad y precisión. En tratándose de la violación directa de un precepto sustancial, causal consagrada en el numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, surge como presupuesto mínimo, que el recurrente acepte los hechos y las pruebas en la forma como los apreció el juzgador.

Por tanto, la posibilidad de fundamentar el reproche en análisis fácticos y probatorios netamente subjetivos, se muestra extraña a la modalidad de ataque escogida y da al traste con las pretensiones formuladas en el cargo, dado que el debate debe agotarse en el plano netamente jurídico. 3.1. El demandante, en este caso, aduce que los sentenciadores dejaron de aplicar el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, que regulaba lo concerniente al proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos.

La propuesta, aparte de exótica y subjetiva, en cuanto desatiende que la norma fue retirada del ordenamiento jurídico, no comprueba que el sentenciador incurrió en el error de juicio que se le atribuye, porque en modo alguno enmarcó la discusión en el plano netamente jurídico, en orden a ilustrar a la Sala que en el sub examine se dejó de aplicar el precepto correspondiente a una situación en concreto.

Adicionalmente, la pretensión de demostrar que el sentenciador incurrió en la falta de aplicación de una norma por la senda de la violación directa, no puede partir de supuestos distintos a los plasmados en la sentencia, como lo entiende el demandante, sino que es menester identificar los juicios en los cuales, por ejemplo, se admitió la prescripción de la acción penal y a partir de esos razonamientos, de manera incongruente, resolvió condenar al procesado.

Ello, por supuesto no ocurrió, pues la misma propuesta fue desechada por el Tribunal, en los siguientes términos: Por otra parte, no es cierto que en el asunto bajo estudio pueda aplicarse por favorabilidad el artículo 531 de la ley 906 de 2004, que trata de la prescripción de la acción penal, toda vez que éste salió del ordenamiento jurídico por declaratoria de inexequibilidad y además dicha prescripción no fue reconocida por autoridad judicial o administrativa mientras estuvo en vigencia dicha norma… Más adelante, expresa: Al respecto, debemos precisar al recurrente que el máximo Tribunal Constitucional, señaló que los efectos retroactivos de la sentencia de declaratoria de inexequibilidad se aplicarán en aquellos casos en los que no se haya concretado la prescripción, es decir, en aquellos eventos en los cuales esta ha sido objeto de pronunciamiento judicial en los que se hubiere decretado prescripción con fundamento en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004.

La inexequibilidad de la norma implica la imposibilidad de aplicarla por ser contraria al Constitución, sin embargo, como la misma sentencia lo indica, es posible que antes de su declaratoria haya tenido consecuencias en el tráfico jurídico, y es precisamente donde la Honorable Corte precisa el alcance de su decisión y por ello fijó que sus efectos se extienden retroactivamente, es decir, a partir del momento de la expedición de la norma, respetando las decisiones asumidas por los funcionarios judiciales relacionadas con la norma viciada, dando con ello prevalencia a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Razonamientos que, como se vio, se ajustan al criterio jurisprudencial trazado por la Sala y por ello se constata que el único propósito del demandante es desconocer los juicios de los juzgadores y obtener una solución distinta y favorable, bajo el epígrafe de una violación de garantías fundamentales que no demostró. 3.2. El mismo desatino de sobreponerse al criterio judicial, se advierte cuando reprocha que no se constató objetivamente en la sentencia que la obligación tributaria estaba prescrita en virtud del transcurso de los términos contemplados en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario.

Entonces cuestiona, sin razón, que el sentenciador se hubiese referido a 2 periodos del 2002 para atribuirle responsabilidad a su representado, cuando periodos anteriores y posteriores fueron cobijados con la prescripción. No mencionó, sin embargo, las glosas que sobre el particular esbozó el sentenciador de segundo grado: En el presente caso, el recurrente alega una serie de argumentos que propenden la declaratoria de la prescripción penal a favor de su representado, aduciendo en primer término que los periodos de Retención en la Fuente e IVA por los cuales decidió acusarse a su asistido fueron declarados prescritos por la DIAN mediante Resolución No 138 de noviembre 26 de 2008, ya que dicha resolución resolvió (sic) decidió prescribir obligaciones tributarias por periodos posteriores y por tanto considera que por lógica debe entenderse que los periodos anteriores a dicha resolución también están prescritos.

Este disenso en particular deviene sin asidero jurídico o fáctico, pues de los mismos argumentos del censor se advierte que si en la resolución No 138 de noviembre 26 de 2008 no se declaró prescrita las obligaciones tributarias por (sic) la cual fue llamado a juicio, es por la sencilla y llana razón de que por dichos periodos la DIAN ya había iniciado el cobro coactivo y por consiguiente se había interrumpido dicha prescripción, aunado a este hecho, también se advierte e incluso de los mismos alegatos del recurrente que el procesado se sometió a un acuerdo de pago con la DIAN, circunstancia que se convierte en óbice para que proceda la prescripción tributaria y dicho sea de paso proceda en consecuencia la acción penal por el incumplimiento de dichas obligaciones insolutas.

De lo anterior surge diáfano que acude a la casación como una tercera instancia para insistir en la postulación de hipótesis defensivas que fueron rechazadas por los juzgadores, con razonamientos que el demandante prefirió no controvertir. La propuesta así formulada conduce a desestimar la demanda en virtud del principio de limitación, según el cual, las deficiencias insuperables que presenta no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea argumentativa del recurrente para corregir, complementar o adicionar el libelo, máxime cuando de tiempo atrás se ha dicho que es inadmisible acudir al recurso extraordinario para promover un debate propio de las instancias.

El cúmulo de imprecisiones detectadas conduce a reiterar que el actor no cumplió con la carga argumentativa necesaria para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, a través del motivo de casación aludido en su demanda y, por tanto, como se dijo, será inadmitida. Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ELIAS GEORGE GONZÁLEZ. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl 5 C. Tribunal. � Fls 555 a 575 C.O.1. � Fls 637 a 641 íd. � Fls 260 a 274 C. Copias 2. � Fl. 68 C. Original Tribunal. � Casación 35778 del 6 de julio de 2011. � Fl 11 C. Tribunal. � Fls 17 y 18 íd. � Fls 16 y 17 íd. PAGE 16