SDS CASACIÓN N° 38332 DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR y otros PAGE 29 CASACIÓN N° 38332 DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR y otros Proceso nº 38332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 227. Bogotá D.C., junio trece (13) de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisión del libelo de casación presentado por el defensor de los procesados DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Antioquia el 13 de octubre de 2011, confirmatorio del dictado por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Yarumal el 21 de mayo de 2009 que los condenó, junto con Carlos Enrique Zapata Zabala, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado en las personas de Gonzalo Correa Roldán y Mauricio Mazo Zapata.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron compendiados por el a quo, de la siguiente forma: “El aspecto fáctico que dio origen a esta actuación, puede sintetizarse en los siguientes términos: La señora Rosalba Zabala Granda conviene con Gonzalo Correa Roldán el desplazamiento de aquél hasta el municipio de Yarumal -Antioquia, para que éste reclame o recoja una suma de dinero que presuntamente ascendía al monto de $800.000.000, provenientes al parecer del tráfico de estupefacientes, para lo cual el señor Correa Roldán ingeniero civil, se hace acompañar de Mauricio Mazo Zapata por recomendación que le hiciera Pedro Luis Zuleta Zuleta, a quien inicialmente le hiciera la propuesta para que lo acompañara en la misión o actividad antes relacionada, ante la negativa de Zuleta Zuleta, contactan a Mauricio Mazo Zapata quien acepta viajar con Correa Roldán al municipio de Yarumal, viaje que realizan el día 18 de diciembre del año 2006 bajo la convicción de recibir apoyo y seguridad por parte de miembros del Ejército, ya que la señora Rosalba Zabala Granda tenía un sobrino, específicamente Carlos Enrique Zabala Zapata, que se desempeñaba como soldado en la zona en la que debía recogerse el dinero, por lo que previo al viaje, Gonzalo Correa sostuvo a través de su teléfono celular varias comunicaciones con el teniente Jaime Andrés Uribe Posada y con el soldado Carlos Enrique Zabala Zapata, inclusive el mismo día 18 y hasta minutos antes de su muerte se comunicó en repetidas oportunidades con Zabala Zapata, pese a lo anterior, Gonzalo Correa Roldán y Mauricio Mazo Zapata aparecieron muertos en el sitio conocido como la "S" en comprensión territorial del municipio de Yarumal a eso de las 7:30 de la noche y sepultados como N.N, informándose por parte del teniente Uribe Posada, que habían fallecido como consecuencia de un combate iniciado por los hoy occisos al disparar contra la tropa, indicándose además que se trataba de milicianos del frente 36 de las FARC, combate que se llevó a cabo en cumplimiento de la Misión Táctica Depurador Cuatro por miembros de la Contraguerrilla Anzoátegui 2, y específicamente por el teniente Uribe Posada y los soldados a su mando, dentro de los cuales se encuentran DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE”.
Con fundamento en los acontecimientos referidos, se dispuso la apertura formal de investigación, a la cual fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, Carlos Enrique Zapata Zabala, Jaime Andrés Uribe Posada, DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, a quienes se les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Clausurada en forma parcial la etapa instructiva respecto de los sindicados Carlos Enrique Zapata Zabala, DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNADO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, con lo cual se produjo la ruptura de la unidad procesal frente a la situación de Jaime Andrés Uribe Posada, prosiguiendo esta actuación contra los primeros en cita, se calificó su mérito el 3 de junio de 2008 con resolución de acusación para todos por el delito de homicidio agravado (art. 104-4,7 del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo.
Ejecutoriado el anterior proveído, la fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Yarumal, ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término profirió fallo el 21 de mayo de 2009, en donde condenó a los acusados a la pena principal de cuatrocientos veinte (420) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un término igual al de la pena a que acceden con fundamento en el artículo 52 del Código Penal”, tras encontrarlos coautores penalmente responsables de los punibles de homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
En la misma decisión, se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Impugnada la anterior determinación por los defensores técnicos de los implicados, fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia el 13 de octubre de 2011, providencia contra la cual el defensor común de los procesados DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE interpuso recurso extraordinario de casación, sustentado mediante demanda, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA Formula un único cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación indirecta de la ley sustancial, en virtud de un error de hecho por falso raciocinio que condujo a la trasgresión de los artículos 9, 32-3, 32-6, 103 y 104 del Código Penal y de los artículos 232, inc. 2, y 238 del estatuto adjetivo penal.
Para el censor, el fallador desconoció las reglas de la sana crítica y de la experiencia al momento de valorar la prueba “al deducir responsabilidad penal en cabeza de mis protegidos, cuando en realidad fueron utilizado (sic) como instrumentos, realizando la actuación con la plena convicción de que se encontraban frente a un ataque inminente que implicaba la necesidad de una reacción en legítima defensa y en cumplimiento de sus deberes constitucionales como soldados, con lo que además desconoce, indirectamente la aplicación del art. 32, numerales 3 y 6 “.
Con el objeto de sustentar el aserto anterior, pregona que en la apreciación probatoria se desconocieron las reglas de la sana crítica y, en especial, la de la experiencia según la cual “las apreciaciones individuales no se pueden reputar como comunes, por el simple hecho de pertenecer a un misma institución, empresa o a grupo de personas”.
Recuerda cómo el juzgador encontró probado que el subteniente Andrés Uribe Posada y el soldado profesional Carlos Enrique Zabala Zapata tenían pleno conocimiento acerca de la identidad, motivos de presencia, circunstancias y condiciones en que se encontraban los occisos, pero ello no puede ser extendido a los demás integrantes de la patrulla, siendo “utilizados como instrumentos para la comisión de una acción ilícita, por quienes con dolo querían la ejecución de esa conducta y tenían el pleno dominio del hecho".
Sobre la regla de la experiencia invocada, evoca los conceptos de persona, responsabilidad penal individual e individuo y luego advierte que “en una organización militar los principios de subordinación y obediencia determinan que los niveles más bajos de la pirámide organizacional, no están capacitados, ni habilitados, para tomar decisiones, para emitir órdenes, su acción se limita, en la mayoría de los eventos a cumplir órdenes, que resultan obligatorias en la medida en que flagrantemente no se aprecien como ilegales o imposibles”.
En el acápite siguiente, destinado a la demostración del cargo, enfatiza en que de acuerdo con las pruebas testimoniales el subteniente Andrés Uribe Posada y el soldado profesional Carlos Enrique Zabala Zapata, orgánicos del Batallón Girardot del Ejército Nacional, al mando del primero, sabían que los occisos se iban a desplazar el 18 de diciembre de 2006 con el objetivo de recibir y transportar un numerario, “conocimiento que se deduce no sólo de los registros de las llamadas entrantes y salientes correspondientes a los abonados telefónicos de los dos militares señalados y uno de los occisos, sino por la existencia de prueba testimonial que indica, sin temor a equívocos, que Zabala Zapata era sobrino de Rosalba Zabala Granda, persona que había encargado a Gonzalo la misión de viajar a Yarumal a recibir la gruesa suma de dinero”.
Además, agrega, para la fecha de los hechos ejecutaban una orden de operaciones legalmente emitida con el fin de ubicar y neutralizar un grupo armado ilegal que venía extorsionando a la población de esa región, de lo cual se infiere que la presencia de sus prohijados en el sector no era voluntaria ni correspondía a una decisión personal o individual.
Así mismo, asume que los occisos tenían armas en su poder “frente a la imposibilidad de demostrar lo contrario”. En consecuencia, “el error entonces, se radica esencialmente en que el sentenciador traslada de manera automática el conocimiento de Zabala Zapata y Uribe Posada a cada uno de mis representados, para afirmar que ellos, y digo ellos, porque la sentencia no individualiza en ningún momento, también conocían a los interfectos, que ellos también sabían por qué razón se encontraban en ese sector, que ellos también sabían que estaban convencidos de que los militares los apoyarían para el transporte de la alta suma de dinero”.
Esa apreciación probatoria, a su juicio, fue la que determinó la sentencia condenatoria en contra de cada uno de sus protegidos “toda vez que, ha de decirse, las demás valoraciones probatorias afectan los intereses de Zabala y de Uribe, pero no necesariamente los de CAREY, BETANCUR y ESCUDERO”. Por lo tanto, advierte, si el juzgador no hubiera incurrido en el yerro denotado la decisión habría sido absolutoria a favor de sus defendidos, pues no sabían que los dos abatidos no eran miembros de un grupo al margen de la ley, ni que estaban en el lugar para recoger un dinero y transportarlo, menos aún que Zabala y Uribe habían hablado con uno de ellos “momentos antes de que llegaran al sito de la emboscada” y que les iban a brindar acompañamiento.
En ese orden ideas, asegura, se está frente a unos autores mediatos que fueron instrumentalizados para la comisión del punible por un “hombre de atrás” con absoluto dominio del hecho y, como lo señala la doctrina más autorizada, sin que tales autores mediatos tuvieran dolo, por ende, amparados “por una causa de justificación o de una manera no culpable, pues de no ser así, estaremos en el campo de la instigación o de la determinación para delinquir”.
El plan de Uribe y Zapata, alude, era completo, pues, como lo refieren los testigos Rodolfo de Jesús Castro Jaramillo y Myriam Porras Arango, los occisos fueron observados cambiándose los zapatos 20 o 30 minutos antes del intercambio de disparos, de manera que para cualquier persona en el mismo plano de sus defendidos, resultaba evidente que se trataba de verdaderos antisociales, máxime cuando la iniciativa de la proclama de ataque la tuvo Uribe Posada, limitándose los demás a seguir a su comandante, quien era la persona que tenía la información de la presencia de delincuentes en el área, además de ser quien ordenó el acordonamiento del área luego de los hechos, alejándolos del lugar.
Por lo anterior, insiste en que sus representados “no tenían ningún elemento de conocimiento que les permitiera deducir válidamente que su comandante estaba actuando con un interés diferente, que en realidad lo que buscaba era cegar (sic) la vida de estos dos ciudadanos, a quienes conocía previamente”. Así las cosas, su accionar no fue culpable, pues actuaron con la plena convicción de que estaban cumpliendo con sus deberes legales, sin la posibilidad de verificar que lo que se presentaba ante sus ojos como un combate en realidad correspondía a una acción premeditada, programada y planeada por su comandante y por el soldado Zabala Zapata.
En razón de lo expuesto, depreca casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a sus defendidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la demanda de casación, a efecto de ser admitida, deberá contener: “1. La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada. 2. Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal. 3.
La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. 4. Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados. Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”. Pues bien, según el tercero de los requisitos contenidos en esta preceptiva, el libelo de casación deberá precisar la causal invocada contra el fallo y, lo más importante, formular el cargo y expresar sus fundamentos en forma clara y precisa, esto es, acorde con el entendimiento de la Sala, ello debe traducirse en la presentación de una argumentación coherente, lógica y suficiente en orden a demostrar alguno de los diversos motivos previstos por el legislador para dar al traste con la constitucionalidad o legalidad del fallo impugnado. 2.
Concretamente frente a la demanda presentada por el defensor de DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, se impone precisar lo siguiente: El casacionista demanda el fallo a través de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio.
Al respecto, desde el enunciado del cargo y durante su desarrollo, es clara la referencia al desconocimiento de un postulado de la experiencia en la valoración probatoria según el cual “las apreciaciones individuales no se pueden reputar como comunes, por el simple hecho de pertenecer a un misma institución, empresa o a grupo de personas”.
Lo anterior, indica, porque a sus defendidos indebidamente se les hizo extensivo el conocimiento demostrado, a través de los diversos medios de prueba, que tenían el subteniente Andrés Uribe Posada y el soldado profesional Carlos Enrique Zabala Zapata acerca de la identidad, motivos de presencia, circunstancias y condiciones en que se encontraban los occisos, siendo utilizados por los mencionados como simples instrumentos para la comisión de la conducta, quienes con dolo querían la ejecución de la conducta delictiva teniendo pleno dominio del hecho.
La forma como se presenta la censura conduce a colegir que el censor comprende la naturaleza del error de valoración probatoria invocado en el entendido de que, como lo tiene dicho la Sala, se verifica ante el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, es decir, los postulados de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Sobre la carga argumentativa que se debe emprender para tenerlo por adecuadamente demostrado, también se ha señalado que el demandante está en la obligación de identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, debe establecer el mérito otorgado al medio de convicción en la sentencia, a la vez que debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica a su juicio vulnerado.
Acto seguido, debe vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, resulta indispensable precisar su trascendencia frente a la ley sustancial, lo cual le impone la obligación de exponer los argumentos orientados a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés que representa, como consecuencia necesaria del error alegado.
Es precisamente en este último aspecto en donde radica la falencia del cargo, pues si bien desde el punto de vista conceptual no merece reparo al expresar con coherencia los fundamentos del error que invoca, lo cual hace que en apariencia se ajuste a la técnica del recurso, la propuesta carece de trascendencia y ello se debe, primordialmente, a la deformación a la cual somete al fallo impugnado.
Tal proceder, adviértase desde ya, erige desconocimiento del denominado principio de corrección material, regente en esta sede, de acuerdo con el cual el sustento de la censura debe ajustarse a la realidad del proceso y, desde luego, del fallo contra el cual se muestra inconforme. En cuanto a este último tópico ha de tenerse en consideración que las sentencias de primera y segunda instancia, cuando coinciden en la decisión adoptada y en la argumentación que las sustenta, como aquí ocurre, conforman una unidad jurídica inescindible y, por ende, la única forma de lograr su decaimiento es atacar los fundamentos contenidos en ambas.
Pues bien, el actor construye su argumentación a partir de premisas que no son ciertas en cuanto desconocen la realidad del fallo, particularmente de la sentencia de primera instancia proferida por el juez de conocimiento, la cual fue prolija en exponer los fundamentos de la responsabilidad penal de los procesados, apropiados por el Tribunal desde el momento mismo en que le impartió confirmación. De esta manera, no son ciertas las afirmaciones del actor en el sentido de que, por un lado, los juzgadores trasladaron de forma “automática” -con lo cual quiere decir sin fundamento alguno- el conocimiento demostrado que tenían Zabala Zapata y Uribe Posada a cada uno de sus representados, para afirmar que ellos también conocían a los interfectos, que sabían por qué razón se encontraban en ese sector y el hecho consistente en que estaban convencidos de que los militares los protegerían para el transporte de la alta suma de dinero y en el de que, por otro, las demás valoraciones probatorias afectan exclusivamente los intereses de los mencionados pero no necesariamente los de CAREY, BETANCUR y ESCUDERO, premisas sobre las cuales el censor soporta el pretendido error de valoración por desconocimiento de la regla de la experiencia aludida.
En efecto, el juzgador de primer grado sí hizo extensivo el conocimiento que en principio tenían los uniformados Zabala Zapata y Uribe Posada sobre los aspectos señalados por el censor a los demás integrantes de la patrulla que acabó con la vida de Gonzalo Correa Roldán y Mauricio Mazo Zapata, pero no de forma automática o carente de sustentación, como lo señala del demandante, sino fruto de una argumentación que éste se abstuvo de cuestionar en el cargo en detrimento de su trascendencia. Así, sostuvo que los uniformados fueron conscientes de que no actuaron en desarrollo de una operación militar o en cumplimiento de una orden legítima, independientemente del fin perseguido (apropiarse del dinero que los occisos transportaban u obtener reconocimientos o prebendas), el cual, señaló, no es esencial para la estructuración de la conducta punible y, por lo mismo, descartando que alguno de ellos hubiera sido instrumentalizado, tras verificar que mintieron al indicar que los decesos se produjeron en el fragor de un combate iniciado por las víctimas y al encontrar serias inconsistencias en sus dichos acerca de circunstancias concomitantes y posteriores al supuesto enfrentamiento.
Sobre lo primero dijo el a quo: “Debe asumirse ahora, el análisis relativo a la presencia de armas y municiones en lugar cercano y en los cuerpos de Gonzalo Correa Roldán y Mauricio Mazo Zapata, para concluir si este aspecto confirma la tesis del enfrentamiento y la necesidad de defenderse que han argumentado los procesados. Si bien la diligencia de inspección de los cadáveres y el informe de la policía judicial acerca de los elementos recolectados en la escena de los acontecimientos, indican claramente la presencia de un revólver calibre 38, un changón calibre 20mm, así como la de dos granadas de fragmentación, lo cierto es que las reglas de la experiencia y de la lógica enseñan, que nadie va a propiciar o iniciar un enfrentamiento con una tropa del Ejército cuando se encuentra en diferencia numérica de combatientes, y no se cuenta con las armas con la potencia y efectividad requerida, y mucho menos cuando se trata de personas como Correa Roldán, sin entrenamiento militar ni conocimiento en manejo de armas, como lo aseguraron uniforme y reiteradamente sus familiares y amigos.
Ante la proclama que indicaba la presencia de una tropa militar en el sector al que aluden los procesados, resulta claro que necesariamente Gonzalo y Mauricio tenían que estar enterados de que se enfrentarían a un número superior de personas, con armas de guerra y preparación para el combate, y ello hubiese sido suficiente para disuadirlos de toda intención de agredir a disparos a miembros del Ejército Nacional, cuando de antemano sabían que el resultado sería su muerte ante la reacción de l a tropa, lo que constituiría una acción suicida como lo afirmara la fiscalía, y aún resultaría más extraño explicar, el porqué Mauricio Mazo no utilizó las granadas de fragmentación que presuntamente portaba para agredir a la tropa militar, lo que le hubiera asegurado efectos más letales que los que puede producir un simple changón, que si bien puede ser un arma peligrosa, mirada dentro del contexto de un combate con miembros del ejército nacional resulta insignificante su capacidad para causar daño. (…) El concepto antes referido, implica un propósito de los contendientes de someter al contrario y una capacidad de reacción o de repeler el ataque, aspectos que en el caso que nos ocupa no se verifican, ya que no puede haber propósito de someter o vencer al enemigo cuando no se cuenta con los medios y las condiciones para ello, ni puede hablarse de capacidad de reacción o de ataque, cuando las armas presuntamente empleadas se reducen a un changón o arma hechiza y a un revólver calibre 38, que por sus características son consideradas como armas de defensa personal y no como armas de guerra o de uso privativo de las fuerzas armadas, como se desprende del contenido del artículo 11 del decreto 2535 de 1993” (subraya fuera de texto).
Sobre lo mismo, más adelante recabó: “De otra parte, se desvirtúa igualmente la versión de un combate en el marco dentro del cual se ocasionaron las muertes, con el hecho de que en la escena de los acontecimientos se hubiesen encontrado apenas 6 vainillas calibre 5.56mm, lo que no resulta coherente con la munición que se reporta como utilizada en el combate del 18 de diciembre del 2006, según documentación obrante a folios 63 y 99 del cuaderno número dos, si bien este estudio comparativo por sí sólo podría ser objeto de cuestionamientos, bajo argumentos tales como que la escena no fue revisada de manera correcta o no comprendió un área o terreno suficiente, lo cierto es que el investigador Milton Ahuyón Marín en su declaración, da cuenta del trabajo minucioso de recolección de elementos materiales o evidencias físicas -ver folios 55 cuaderno número cuatro-, pero además, el examen conjunto de los demás elementos antes referidos con esta información específica, llevan a concluir nuevamente la inexistencia del combate.
Igualmente debe considerarse, la circunstancia probada a través de las diligencias de inspección a cadáveres de la ausencia en los cuerpos de todo documento que permitiera la identificación de los mismos, así como de los celulares que de acuerdo con los registros de llamadas correspondientes a Gonzalo Correa y Mauricio Mazo Zapata, eran portados por ambos el día 18 de diciembre del año 2006 hasta escasas horas o minutos antes de su muerte en condiciones violentas, obsérvese en el caso de Gonzalo Correa, que la última llamada realizada en la fecha anotada fue a las 18:40:17 y precisamente esta llamada tuvo como destinatario a Carlos Enrique Zabala Zapata.
En el caso de Mauricio Mazo Zapata, la última llamada realizada desde su celular el día 18 de diciembre del 2006, fue a las 16:29:17 a su señor padre Ovidio Enrique Mazo -folios 144B cuaderno número cuatro. Dadas las condiciones de orden público de esta región y del país en general, no es usual ni normal que las personas se desplacen sin documentos que permitan su identificación, además, el uso de los celulares por parte de los hoy occisos hasta momentos muy cercanos a su fallecimiento, indican que los cuerpos fueron despojados de estos elementos con el propósito de dificultar su identificación, aspecto que también refuerza la tesis de no haber existido un combate sino una simulación del mismo”.
Y en cuanto a lo segundo, esto es, en torno a la presencia de contradicciones e inconsistencias en las versiones de los uniformados, adujo: “Si bien resulta comprensible las diferencias (sic) en pocos metros de la distancia estimada por los procesados desde el punto en que se encontraban hasta el punto de donde les dispararon o donde fueron hallados los cuerpos sin vida, puesto que ello depende de la capacidad de cada uno para calcular distancias y de la misma posición que pudiera tener sobre el terreno de los acontecimientos, pero cuando los soldados Rincón y ESCUDERO hablan de 300 metros para indicar la distancia referida, mientras que sus compañeros hablan de 10, 15 o 20 metros, esta diferencia no puede atribuirse a un error de cálculo o a un error en quien transcribe la información o el testimonio, si se tiene en cuenta que son dos los soldados que proporcionan esta distancia absurda que se explica en el hecho de que el relato no corresponde a hechos ciertos.
La propia defensa acepta que a esa distancia en un sector caracterizado por la presencia de curvas en la carretera, es imposible impactar a una persona que se encuentre a 300 o más metros. Se muestra como contradictorio el que el subteniente Uribe Posada afirme que después del combate y al registrar el área se descubrieron dos cuerpos, y que en ese descubrimiento estuvo presente él y los cuatro hombres a su mando, sin embargo, BETANCUR LONDOÑO, CAREY TOVAR, ESCUDERO URIBE y Rincón Cárdenas, tratan por todos los medios de mostrarse ajenos al hallazgo de los cadáveres, a quienes algunos dicen haber visto de lejos, resultando curioso que el soldado profesional Rincón Cárdenas, asegure haber visto de noche y de lejos cerca de los cuerpos, un revólver del que inclusive pese a la oscuridad y la distancia conoce el calibre, pues precisa que se trataba de un arma calibre 38.
Inferir consecuencias adversas a los intereses de los procesados de las mentiras o contradicciones en que incurran, no constituye una violación al derecho de no auto incriminación, así lo ha expresado la jurisprudencia penal cuando sobre el tema ha dicho…” (subraya fuera de texto). Adicionalmente, el fallador de primer grado disertó en punto de la configuración de la coautoría entre los procesados, al puntualizar: “En el caso concreto materia de juzgamiento, la modalidad de las conductas realizadas implica un acuerdo necesariamente de quienes intervienen para que con un mismo propósito criminal cada uno cumpla con tareas específicas, tales como hacer ver la conformación legítima de un grupo especial, disparar en contra de las personas que constituían su objetivo, dar la apariencia a los hechos de un combate, comunicarse con una de las víctimas en repetidas oportunidades, siendo indispensable la intervención conjunta y la tarea de todos, puesto que con uno solo que se niegue o se oponga, se destruye la empresa criminal y su finalidad, no podía montarse la escena de un combate sin la presencia plural de soldados y de su comandante, los actos externos de las conductas revelan la existencia de ese acuerdo, de la intervención y de la colaboración eficaz de cada uno de los aquí enjuiciados” (subraya fuera de texto).
Lo anterior pone de manifiesto que, se repite, no son ciertas las premisas sobre las cuales el actor sustenta su pretensión. Por el contrario, ha debido rebatir los fundamentos reales del fallo y, al sustraerse a ello, torna intrascendente el ataque. Es más, a partir de lo expresado el a quo llegó a la conclusión, en relación con todos los procesados y a diferencia de lo expuesto por el libelista, de que: “No se configura a juicio del despacho, las causales que han sido invocadas como excluyentes de responsabilidad penal, si se tiene en cuenta que los procesados no actuaron en cumplimiento de un deber, todo lo contrario, se apartaron de lo que por Constitución y la ley se les impone, tampoco actuaron en cumplimiento de una orden legítima, ya que jamás la Misión Táctica Depurador Cuatro les encomendó la negociación con civiles para participar en actividades de recolección y transporte de dinero, ni las comunicaciones frecuentes aún en horas en que se suponía estaban emboscados por celular con una de las víctimas, ni mucho menos la orden de operaciones implicaba el atentar contra la vida de personas, ya sea para obtener un provecho económico o un reconocimiento militar o por el simple hecho de tratarse de personas involucradas en conductas punibles, pero es que además, si la Orden de Operaciones Depurador Cuatro hubiese contemplado esos aspectos, no sería legítima como lo exige el numeral 4o del artículo 32 del código penal, y finalmente, los soldados vinculados como procesados, no estuvieron nunca en la necesidad de defender derechos propios o ajenos de una agresión actual o inminente, puesto que como se vio realmente, no hubo combate alguno que hubiesen propiciado o iniciado las víctimas”.
Queda demostrado, por consiguiente, que no son ciertas las aseveraciones del fallador en sentido de que el análisis probatorio elaborado no involucró a sus defendidos y, menos aún, su afirmación genérica de que ningún otro elemento de juicio los compromete en la conducta. Ese análisis sesgado del fallo determina la intrascendencia del reparo.
El defecto argumentativo referido conlleva, inevitablemente, la inadmisión del reparo por incumplir el requisito previsto en el artículo 212, numeral 3° de la Ley 600 de 2000, el cual, por virtud del principio de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación, consagrado en el 216 ibídem, no le es permitido subsanar a la Sala.
Casación oficiosa: En la sentencia de segunda instancia el Tribunal Superior de Antioquia al confirmar la de primer grado dictada por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Yarumal, no reparó en que la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se fijó “por un término igual al de la pena a que acceden con fundamento en el artículo 52 del Código Penal”, esto es, por un lapso de cuatrocientos veinte (420) meses o, lo que es lo mismo, treinta y cinco (35) años.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51, inciso 1º y 52, inciso 2, de la Ley 599 de 2000, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede exceder de veinte (20) años. Así también lo concluyó la Sala al pronunciarse en torno a los problemas que surgen en la interpretación de estos preceptos para determinar el término máximo de esta pena accesoria, señalando que: “ si no se está frente a un servidor público condenado por delito contra el patrimonio del Estado (art. 51, inc. 2°) es de 20 años, incluso para aquellos eventos en que el inciso 3° del artículo 52 ídem autoriza imponer un pena de ‘hasta una tercera parte más’ de la pena privativa de la libertad a la que accede, pues en todo caso deberá respetarse el límite establecido por el inciso 1°, dada la especialidad y, claridad en su definición, pues no de otra forma se explicaría la reiteración relativa a que no podrá exceder el límite legal expresado en el inciso final del artículo 52 que a su vez autoriza a imponerla por encima del lapso establecido para la restrictiva de la libertad” (subraya fuera de texto).
Ello significa que en el presente caso el sentenciador desconoció lo dispuesto en las normas precitadas cuando determinó, como monto de la pena accesoria, una cantidad igual a la de la pena principal de prisión impuesta de cuatrocientos veinte (420) meses, conculcando de esa manera el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, a cuyo amparo los funcionarios judiciales están obligados a fijar las sanciones, cuando a ello haya lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley.
Además, el principio de legalidad, desde el punto de vista de la pena, constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza de que en ejercicio del ius puniendi el Estado sólo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro del margen establecido en la ley, sin que pueda desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales, pues un tal proceder comportaría no sólo violación del referido principio, sino también de los de igualdad de las personas ante la ley y seguridad jurídica.
Al restablecimiento de las referidas garantías deberá, por consiguiente, aprestarse la Sala, casando parcialmente el fallo para fijar la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en contra de los procesados DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, recurrentes en casación, y de Carlos Enrique Zapata Zabala, no recurrente, a la sanción máxima establecida de veinte (20) años.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, para fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a DIOMEDES RAFAEL CAREY TOVAR, LUIS FERNANDO BETANCUR LONDOÑO y SANTIAGO DE JESÚS ESCUDERO URIBE, recurrentes en casación, y de Carlos Enrique Zapata Zabala, no recurrente, de conformidad con la argumentación precedente. 3.
PRECISAR que lo ordenado en el numeral anterior no tiene ninguna incidencia frente a las demás decisiones adoptadas en el fallo impugnado. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la sentencia se descarta la imposición de la circunstancia de agravación del numeral 4 del artículo 104 del C.P., imputada en la acusación. �Págs. 63 a 66 del fallo de primera instancia � Págs. 62 y 63 ibídem. � Pág. 67 ibídem. � Págs. 68 y 69 ibídem. � Págs. 71 y 72 ibídem. � Pág. 72 ib. � Sentencia de fecha junio 8 de 2006. rad. 23502.