SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38328 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38328 Acta N° 44 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA NELLY ORTEGÓN PACHÓN contra el BANCO POPULAR S.A..

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAAO6- 3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación, con el salario actualizado teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, a partir del 15 de febrero de 1999, fecha en que cumplió 50 años de edad, a la indexación de las mesadas adeudadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular como trabajadora oficial, por más de 20 años, entre el 18 de mayo de 1970 y el 1° de mayo de 1991, con un último salario promedio mensual de $206.896,10, sin incluir el quinquenio de los 20 años de servicio por la suma de $951.573,72; que cumplió 50 años de edad, el 15 de febrero de 1999; y que solicitó a dicha entidad su pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 la cual le fue negada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la fecha de nacimiento de la demandante, su condición de trabajadora oficial para el momento en que le prestó sus servicios, la reclamación que le hizo de la pensión y su negativa a reconocérsela; del salario promedio dijo que no era cierto y que el quinquenio no había que incluirlo.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, y prescripción. En su defensa adujo, que debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad de pública a privada, desde el 21 de noviembre de 1996, y por haber tenido a la accionante afiliada al I.S.S. durante el tiempo que fue su trabajadora, es a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien le corresponde asumir la pensión. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 13 de mayo de 2005, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2007, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó al accionado al pago de la pensión deprecada, a partir del 15 de febrero de 1999, en una cuantía inicial de $752.330,05, sin perjuicio de que el I.S.S. asuma su pago, quedando a cargo de ésta solo el mayor valor si lo hubiere; así mismo a la indexación de las mesadas causadas, y a las costas de ambas instancias, y la absolvió de las demás pretensiones.

Para ello estimó, en lo que concierne al recurso extraordinario, que la demandante estaba amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que laboró para el Banco Popular por más de 20 años como trabajadora oficial, por lo que tenía derecho a la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; sin que la posterior privatización de dicha entidad pudiese modificar la vinculación laboral que ostentó. Igualmente infirió, que la circunstancia de que las partes hubiesen cotizado al I.S.S. para los riesgos de IVM, no releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, y por ello el pago de dicha prestación estaba a cargo de la demandada como última empleadora de la actora, y que como obtuvo el estatus de pensionada en vigencia de dicha ley, era con fundamento en ella que se debía determinar el ingreso base de liquidación de la misma, procediendo a fijarlo, sobre la suma de $206.896,10, de la que dijo fue el salario que tuvo en cuenta el accionado para efectuar la liquidación de las cesantías y prestaciones sociales de la demandante, y que es el monto a actualizar.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia recurrida en cuanto las condenas que le fueron impuestas en ella, y en sede de instancia esta Sala confirme la decisión absolutoria de primer grado.

En subsidio, solicita que se CASE PARCIALMENTE, en cuanto ordenó actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y en sede de instancia se disponga que tal prestación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Con tal objeto formuló tres cargos que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, S y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 72 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 42 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “ (….) Teniendo en cuenta que el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 1° de diciembre de 2005, se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. En consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación a la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, por lo que no existe cantidad alguna que permita ser indexada y de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral.

Por otra parte, el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 50 años el 15 de febrero de 1999, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que la demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular tal privatización trajo, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

El artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, ‘ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 32 de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Lev 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo U4) de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” (Art. l literal c).

Y según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilada a una trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte, conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, iniciará desde la fecha en que la demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS. Si a la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe anotarse que, conforme al artículo 17 de la Ley 15 de 1887, “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que, habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). Además, del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que a la actora no la cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema; se confirma que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 01 de Abril de 1994, tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación. Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, confirmando en forma improcedente una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I.S.S. le reconozca a la demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerar que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, una vez el demandante acreditara el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad.

Se concluye, entonces, que al confirmar el Tribunal una condena al reconocimiento por el Banco Popular de una pensión de jubilación a favor de la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón y fundamentándose en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia el 1° de diciembre de 2005, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia recurrida y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular, y absolviendo a la entidad de todas las pretensiones de la demanda.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que la Corte tiene explicado, que aunque los reglamentos del I.S.S. autorizaron la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, el Decreto 3135 de 1965 que los regía en materia pensional no previó que el sistema de dicha entidad reemplazara cabalmente su régimen jubilatorio, como si aconteció con los trabajadores particurares en el artículo 259 del C.S. del T. VIII.

SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado ese derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, ésta apenas tenían una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que la accionante por haber estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a la accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que la accionante pese haber tenido la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, en el concepto de aplicación indebida el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Para demostrarlo argumenta lo siguiente: “En el evento puramente teórico de considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de pensión a la demandante, encontrará que el sentenciador toma como base para liquidar esta prestación, la misma que consideró la entidad para liquidar cesantías. Sin embargo, y pese a reconocer la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, no tiene en cuenta que el artículo 1° dispone que para liquidar la pensión se deberá tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Al no proceder en la forma dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo aplica indebidamente, debiendo ser modificada la sentencia en tal sentido.” X. LA RÉPLICA La oposición expresa que la censura no entendió la sentencia, pues el Tribunal no utilizó la norma denunciada, para determinar con fundamento en ella la base salarial con la cual debía liquidatrse la pensión, sino el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

XI. SE CONSIDERA Vista la motivación de la sentencia impugnada, la Colegiatura efectivamente tomó como base para liquidar la pensión de la actora, la misma que tuvo en cuenta la entidad demandada para pagarle sus cesantías y prestaciones sociales, esto es $206.896,10, y por lo tanto es evidente el error jurídico en que incurrió el juzgador, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de de 1985, que es el sustento legal de la misma, para determinar su cuantía inicial se deberá tener en cuenta el “ 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”; el cual está constituido por los factores que se indican en el Art. 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación,; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Al respecto esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 4 de agosto de 2009 radicado 35416, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, precisó: “En el caso sub judice, el actor prestó servicios hasta el 30 de mayo de 1993, para esta fecha se debían liquidar los aportes a la seguridad social en pensiones para los trabajadores oficiales de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, norma que disponía cuales eran los factores salariales a tener en cuenta.

Así las cosas, esta disposición es la que gobierna lo referente al ingreso base de liquidación de la pensión en este caso y no el artículo 73 del decreto 1848 de 1969. Por lo anotado, se deberá casar la sentencia en lo referente a los factores que se deben tener en cuenta para efectos de calcular el salario promedio devengado en último año de servicios por el demandante, y en sede de instancia se revocará la decisión del a quo sobre este punto, para en su lugar ordenar que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, deben calcularse en base a los conceptos determinados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.” (Resalta La Sala).

En consecuencia el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia recurrida en este puntual aspecto. XII TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispone el Tribunal confirmando la decisión del juez del conocimiento sobre el particular, apoyándose en pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fechas 28 de noviembre de 2006 (Radicación No. 27.742) y 20 de junio de 2001 y en la sentencia de la Corte Constitucional de 13 de febrero de 2003.

No es procedente la indexación de la primera mesada pensional porque en el proceso se encuentra establecido que la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón se desvinculó el l de mayo de 1991, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1- de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por la señora Ortegón Pachón no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.” Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por la señora Blanca Nelly Ortegón Pachón, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía el Tribunal confirmar la condena a la indexación de la primera mesada pensional, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” XIII.

LA RÉPLICA La oposición se remite a los reiterados pronunciamientos de esta Sala, sobre la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. XIV. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que la actora laboró para la demandada como trabajadora oficial, por más de 20 años y cumplió 50 años de edad, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, ésta completó el requisito de la edad -50 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar la actora cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, lo cual no se discute, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de la demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. En este orden de ideas, al resultar fundado el segundo cargo, para mejor proveer y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordenará oficiar a la entidad accionada para que en el término máximo de diez (10) días, informe cuáles pagos le hizo a la demandante, mes por mes, durante el último año de servicios, es decir entre el 1° de mayo de 1990 y el 1° de mayo de 1991, por concepto de asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación salió avante aunque parcialmente; sobre las de primer y segundo grado se decidirá en la sentencia de instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA NELLY ORTEGÓN PACHÓN contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto tomó como base para liquidar la pensión de la actora, la misma cantidad que tuvo en cuenta la demandada para pagarle sus cesantías y prestaciones sociales.

En lo demás NO SE CASA. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia que corresponda, por la Secretaría de esta Sala, se oficiará a la entidad accionada para que en el término máximo de diez (10) días, informe cuáles pagos le hizo a la demandante, mes por mes, durante el último año de servicios, es decir entre el 1° de mayo de 1990 y el 1° de mayo de 1991, por concepto de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Una vez obtenida dicha información, vuelva el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia a que haya lugar. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38328 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general de pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38328 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27