CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38325. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 38325 Acta N°17 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, el 11 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario que GLORIA GLADYS NOVA ZÚÑIGA le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES La demandada, condenada en segunda instancia a pagar a la demandante pensión sanción, indexada, al cumplir 60 años de edad, confuta, mediante este recurso extraordinario, dicha decisión, que revocó la absolutoria de primer grado. La demandante laboró para el Fondo Nacional de Bienestar Social, en el programa Club de Empleados Oficiales, como auxiliar de servicios generales grado dos (aseo); a la finalización del vínculo fungía como Auxiliar de Servicios generales Clase 1, grado 1; alegó estar clasificada como trabajadora oficial, que el contrato de trabajo se dio por terminado unilateralmente y sin justa causa.

Las obligaciones del Fondo y del Programa antecitados fueron asumidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme al Decreto 2170 de 1992. La parte demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inconstitucionalidad y prescripción. Las instancias culminaron conforme a lo atrás reseñado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, en síntesis, consideró que la demandante tenía calidad de trabajadora oficial, y que cumplía los requisitos para acceder a sus pretensiones. Esta fue su argumentación: “CONSIDERACIONES “…” Estudiados los medios probatorios que obran en el plenario, el despacho se adentra a analizar las pretensiones de la demanda y a resolver sobre ellas conforme a derecho, para una posible condena o absolución en contra o en favor de LA NACIÓN, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA - FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL.

En los juicios del trabajo es primordial para el Juez establecer si existe o no Contrato de Trabajo, que resulta ser la fuente o causa de los derechos laborales y acreditados los extremos resultaría factible efectuar las liquidaciones a que hubiere lugar. Ahora bien, la discusión inicial planteada en el recurso estriba en establecer cuál fue la naturaleza de la vinculación de la actora con la accionada, para el efecto se hace necesario indicar que doña GLORIA GLADYS NOVA ZUÑIGA prestó sus servicios al entonces Fondo Nacional de Bienestar Social, Programa Club de Empleados Oficiales desde el 5 de julio de 1979 hasta el 10 de septiembre de 1991, desempeñando al retiro, el cargo de Auxiliar de Servicios Generales clase I grado I (fl. 20, 21-24), desprendiéndose igualmente de la documental de folio 19 que a la actora le fue realizada la respectiva liquidación, con el correspondiente pago de prestaciones sociales, así como una indemnización, de donde puede colegirse que la demandante pertenecía a la planta del Fondo Nacional de Bienestar Social, establecimiento público adscrito a la función pública, situación relacionada por la demandada al dar contestación al libelo (fl. 58), y por demás consignada en la resolución expedida por la accionada visible a folio 13, laborando en el programa Club de Empleados Oficiales, esto es, acorde al Decreto 838 de 1.975, aprobatorio de la Resolución No. 164 de 1.975 expedida por el Fondo Nacional de Bienestar Social, en cuanto las actividades correspondientes a los empleados de planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por el personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales, Decreto proferido con facultades legales, y que se asimila para los efectos a una Ley, constituyendo el Decreto en cuestión, norma de igual jerarquía a la Ley.

Desde la respuesta al hecho 2° de la demanda, a través del cual se señala que por Decreto 878 de 1975 se aprobó la resolución N° 064 de 1975 emanada del Fondo de Bienestar Social, se determinó que eran trabajadores oficiales, las personas que cumplieran las funciones en el programa Club de Empleados Oficiales, en su art. 1" dijo: "Las actividades correspondientes a los empleados de planta de personal establecido para el Club de Empleados Oficiales serán desempeñadas por el personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales ".

Manifestó la parte accionada en la respuesta de folio 54 que era cierta dicha afirmación, pero que debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, porque no se expresaban de donde provenían las facultades del Presidente de la República, y que la clasificación de servidores públicos es una facultad exclusiva del legislador. De manera pues, que no fue objeto de discusión la calificación dada a través del mencionado decreto de trabajadora oficial al cargo desempeñado por la demandante, la controversia se presenta es frente a la facultad legal, que en aquel entonces tenía el Presidente de la República para señalarle la naturaleza jurídica a dichos cargos.

Dilucidado el anterior aspecto, ingresa la sala al examen de la petición concreta de la actora referida al reconocimiento de la Pensión Sanción incluyendo la actualización, para lo cual procederá la Sala a verificar si la actora tiene derecho a la prestación anhelada. Al tema, se aprecia que la demandante laboró al servicio del Fondo Nacional de Bienestar Social, durante el lapso ya citado, esto es, 5 de julio de 1979 al 10 de septiembre de 1991 (fl. 20), habiendo sido despedida la actora, si bien apoyada la demandada en disposiciones y autorizaciones de orden legal (fl. 19), ello no es sinónimo de invocar una de las justas causas establecidas en el ordenamiento que rige a los trabajadores oficiales, para calificar ahora el despido como justo, recordándose que reiteradamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte ha diferenciado la legalidad del despido, de la justificación de ese hecho, precisándose que para el primer caso deben asumirse las consecuencias indemnizatorias a cargo del empleador.

El articulo 5 del Decreto 3135 de 1968 dispone. "Los empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en sus Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisara que (sic) actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que presten sus servicios en las empresas comerciales e industriales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La parte resaltada en negrillas fue declarada inexequible mediante sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 M.P. doctor FABIO MORÓN DÍAZ, a través de esta se quitó a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado la facultad que tenían de determinar en los estatutos, quienes (sic) tenían el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales, toda vez que de acuerdo con el Articulo 125 de la Carta Política, ésta (sic) facultad es exclusiva del legislador.

Dicha sentencia tiene efectos hacia el futuro es decir a partir del 30 de octubre de 1995, las relaciones laborales reglamentadas en los estatutos de los establecimientos públicos o de las empresas industriales del Estado, conservan su validez hasta esa fecha y de ahí en adelante, se rigen por la regla general que cobija a quienes laboren en los establecimientos públicos que tendrán el carácter de empleados públicos y a los que laboren en las empresas industriales y comerciales del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales.

Para determinar de dónde deriva el origen de la vinculación laboral y establecer su carácter legal o contractual la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional aclaro: " es claro que de la Constitución Política se desprende que los empleados públicos deben ser nombrados por la administración para ingresar al servicio (art. 126 C.N.), que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la función en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (art. 122 C. N.).

Además, es claro que la regla general para el ingreso al servicio por los empleados públicos es el concurso, y que su régimen de permanencia, ascenso y retiro es la carrera administrativa (art. 125). Por su parte, para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración Así, siempre se ha dicho por la doctrina que por regla general el servicio público y la función administrativa, que comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y atendidos por empleados públicos, y que como sus actos son por principio actos administrativos, expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas, como las que se atienden por los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos en el orden descentralizado, lo mismo que las responsabilidades de inspección, vigilancia y control que se cumplen por las superintendencias en el orden central, no pueden ser dictados sino por empleados públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las entidades a las que se les asignan aquellas responsabilidades, claro está, con algunas salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la construcción y mantenimiento de obras públicas el legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando, de una parte, un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de aplicar, por excepción y como criterio complementario, un elemento relacionado con la específica función que se debe cumplir por el servidor en cada caso ".

La demandante en el presente caso, señora GLORIA GLADYS NOVA ZUÑIGA fue contratada como auxiliar de servicios generales grado 2 (aseo) en la División de Mantenimiento, al Fondo Nacional de Bienestar Social en el Programa Club de Empleados oficiales (fl. 21), desempeñando a la finalización del vínculo el cargo de Auxiliar de Servicios Generales clase 1 grado 1 (fl. 20), clasificado como de trabajadora oficial, no existiendo duda entonces acerca de esta condición, dado que para la época de fenecimiento del vínculo aún no se había proferido la sentencia de la Corte Constitucional antes señalada (C-484 de 1995), tal como antes se anotó. En ese orden de ideas aspira la demandante a que se conceda la pensión sanción, inicialmente establecida en el Art. 8 de la ley (sic)171 de 1961 y 37 de la ley (sic) 50 de 1990, derogada por el art. 133 de la ley (sic) 100 de 1993 vigente en cuanto al sistema general de pensiones desde el 1° de abril de 1944.

La fecha a partir de la cual se terminó la relación de trabajo fue el 10 de septiembre 1.991 (fl. 19), es decir estaba amparada por el régimen anterior a la ley (sic) 100 de 1993. Aquella disposición buscaba sancionar a los empleadores que no tienen afiliados a sus trabajadores al régimen de la Seguridad social, obligando a estos últimos cuando despiden a sus trabajadores sin justa causa a pensionarlos a la edad de 50 años cuando lleven mas de 15 años de servicio o a los 60 cuando el tiempo de servicio supere los 10 años hasta los 15 (Art. 8° de la ley (sic) 171 de 1961).

En vigencia de la ley (sic) 50 de 1990 Art. 37, subsistía en el empleador la obligación de continuar cotizando al régimen de pensiones hasta que el trabajador complete los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez según los reglamentos del ISS pero esta disposición fue de aplicación exclusiva al sector privado continuando vigente en el sector oficial el art. 8 de la ley (sic)171 de 1961.

Dispone el Art. 8 de la ley (sic) 171 de 1.961 lo siguiente: "El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000), después de haber laborado para la misma o sus sucursales o subsidiarias durante mas de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido ".

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador sé'^etira voluntariamente tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional a tiempo de servicios respecto de la cual le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos os requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el Art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se registra por la normas legales de la pensión vitalicia d jubilación. PAR- Lo dispuesto en este articulo, se aplicara también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración publica o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial ".

Con ésta(sic) reglamentación se sancionaba a los empleadores que frustran las expectativas del trabajador de labrarse con el fruto de su trabajo una pensión hacia el futuro. Como vemos son entonces dos los requisitos que se deben cumplir: el tiempo de servicio superior a 10o 15 años y el despido injusto. En éstas(sic) condiciones el despacho considera que se dan entonces los presupuestos contenidos en el Art. 8° de la ley (sic) 171 de 1961, norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos y de Terminación (sic) del vínculo el despido injusto que acarreó según la documental de folio 19 la indemnización por este rompimiento, el tiempo de servicios superior a 10 años.

Se condenará entonces al pago de la pensión sanción, no obstante como quiera que la demandante nació el 14 de agosto de 1952 acorde a la documental de folios 253 y 243 cumpliría los 60 años de edad el 14 de agosto del año 2012, por lo que se ordenará el pago de esta una vez se configure el requisito de la edad. Ahora encontrando la Sala como último salario la suma de $62.901 (fl 20) la proporción de la pensión conforme al tiempo servido sería del 45.68%, es decir la suma de $28.733,16, que deberá ser indexada desde septiembre de 1991 al momento en que empiece el pago con base en la siguiente fórmula: VA =IPCRXC IPCI A = Valor actualizado IPCR—índice de precios al consumidor actual IPCI—índice de precios al consumidor inicial C = Capital o valor a actualizar CR = Corrección monetaria Precisando que conforme a lo dispuesto en el Art. 14 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el 1° de la ley 71 de 1988, ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo.

COSTAS Costas en ésta instancia a cargo de la parte actora.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “ Con el recurso extraordinario se persigue que esa Honorable Corte case totalmente la decisión de segunda instancia, en cuanto ordenó pagar la pensión sanción a la señora GLORIA GLADYS NOVA ZÚÑIGA y condenó en costas de primera instancia a mi representada; y. en su reemplazo, en su integridad el fallo de primera instancia, absolviendo a la Nación- Departamento Administrativo de la Función Pública - Fondo Nacional de Bienestar Social de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal derrotero presentó dos cargos, sin réplica.

Se estudiará, inicialmente, el primero y, solo de ser necesario, el segundo. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia recurrida de infringir por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968; artículo 8º del Decreto Ley 171 de 1961 (sic), y 37 de la Ley 50 de 1990, derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; artículo 5º del Decreto 1848 de 1969; artículo 674 del Código Civil y artículo 76 numeral 10 de la Constitución Nacional de 1886.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “…..” La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en el entendimiento que el Ad-quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual acoge el criterio de Estatutos, erróneamente, pues si bien, el artículo 5° del decreto (sic) 3135 de 1968 establecía “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.”, la connotación de estatutos para el efecto de la norma citada, sólo puede entenderse bajo la característica de estatutos básicos de la entidad, esto es, de creación de la entidad, por lo que a una resolución no puede dársele el alcance de estatuto, en donde se pueda establecer quiénes tienen el carácter de trabajador Oficial (sic).

De acuerdo con el numeral 10° del artículo 76 de la Constitución Política de Colombia de 1886, correspondía al Congreso de la República hacer las Leyes y por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: “Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62 y 132 y demás preceptos constitucionales; expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales y comerciales del Estado, y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial y militar”.

(Se destaca). “Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”. “….” Así las cosas, erróneamente el Fallador le da el carácter de estatuto a un Decreto Ordinario, aprobatorio de una Resolución Interna pues en la sentencia expresa (…..) De esta manera el Ad quem se refiere al Decreto Ordinario 838 de 1975, aprobatorio de la Resolución Nº 164 de 1975, como un Estatuto, dándole un alcance diferente al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución … de 1886, pues la interpretación que debe dársele a la acepción de “Estatuto” en el contexto de estas normas, es la de estatutos básicos o de creación de la Entidad, tal como lo ha establecido esa Honorable Corte en repetidos y uniformes fallos, razón por la cual, el acto administrativo contenido en el decreto que aprueba otro acto administrativo mediante el cual se crea una planta de personal, no puede tener la connotación de Estatuto Básico, en el que se pueda establecer una clasificación de servidores públicos, ya que sólo podía hacerse esta clasificación por el Congreso de la República o por el Presidente de la República en desarrollo de facultades extraordinarias, circunstancia que no se presenta en el caso de la expedición del decreto 838 de 1975.

Citó dos sentencias de esta Sala, y continuó: Obsérvese, entonces, como el Ad quem otorga una pensión sanción a la señora Gloria Gladys Nova Zúñiga porque interpreta erróneamente las disposiciones citadas como violadas en el presente cargo, dándoles un alcance distinto, al pretender que un decreto ordinario que aprueba una resolución interna tenga el carácter de estatuto.

Por lo tanto, al no poderse interpretar la acepción “estatuto”, en el contexto de las normas señaladas en el presente cargo como violadas, como sinónimo de decreto ordinario o resolución interna, mal puede interpretarse como estatuto el Decreto 838 de 1975 o la Resolución No. 064 de 1975 como estatuto básico o de creación, razón por la cual no puede tenerse como trabajadora oficial a la señora … y, de contera, no teniendo dicha calidad, tampoco era dable acceder al reconocimiento de la pensión sanción.” No hubo réplica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Vista la vía directa seleccionada para confrontar la sentencia recurrida, no es objeto de controversia entre las partes que la demandante laboró para el establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social Programa Club de Empleados Oficiales, entre el 5 de julio de 1979 y el 10 de septiembre de 1991; y que desempeñaba, al retiro, el cargo de “Auxiliar de servicios generales”.

En la motivación del cargo, la censura le reprocha al Tribunal el haberle dado el carácter de estatutos del establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social, a la Resolución 064 del 2 de abril de 1975 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social y al Decreto 838 de ese año que la aprobó, para los efectos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, sin tener en cuenta que por tales estatutos solo pueden entenderse los básicos, es decir los de su creación. El artículo 5º de Decreto 3135 de 1968, dispone: “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.) El texto entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995. Por su parte el artículo 1º del Decreto 838 del 2 de mayo de 1975, por medio del cual se aprobó la Resolución 064 del 2 de abril del mismo año, proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en su carácter de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, al hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970 y el 55 del Decreto 612 de 1974, dispuso: “Las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales.” El artículo 11 del Decreto 1226 de 1970, autoriza al representante legal del mencionado Fondo, para: “a) Señalar las funciones específicas a los empleados de la División de Bienestar Social y a los técnicos y trabajadores que contrate el Fondo para el cumplimiento de sus fines. b) Aprobar el presupuesto del Fondo y dirigir su ejecución, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. c) Abrir los créditos adicionales y efectuar los traslados presupuéstales que se requieran, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. d) Celebrar los contratos necesarios a nombre del Fondo Nacional d Bienestar Social. e) Representar al Fondo en juicio y fuera de él, pudiendo constituir apoderado en caso necesario. f) Hacer efectivas las sanciones a los contratistas por incumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y a las estipulaciones contractuales correspondientes. g) Decretar la caducidad administrativa y la terminación unilateral de los contratos que celebre, cuando fuere del caso. h) Expedir las providencias que se requieran para la marcha de la entidad. i) Abrir las cuantas bancarias necesarias para el manejo de los bienes del Fondo Nacional de Bienestar Social. j) Ordenar los gastos del Fondo con cargo a sus recursos. k) Las demás que le correspondan como representante legal del Fondo, o se le atribuyan expresamente por la ley o reglamentos.” Y el artículo 55 del Decreto 612 de 1974, es del siguiente tenor: “El Fondo determinará la organización y el funcionamiento de cada uno de los clubes de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales, programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo Fondo Rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para garantizar su adecuado funcionamiento.” Conforme a lo transcrito, es patente que ninguna de estas dos últimas disposiciones, que fueron en las que se fundamentó el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, para expedir la Resolución 064 del 2 de abril de 1975, lo facultaban para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales; atribución que por lo demás, tampoco era viable delegarle, dado que según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era exclusiva del legislativo.

Por lo tanto, debe entenderse que los estatutos a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los básicos de la entidad, es decir aquellos provenientes de quien era competente para ello y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden darse en las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968.

Sobre el tema propuesto, esto es, sobre la facultad para establecer la naturaleza jurídica de los servidores del mencionado Fondo, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar contra misma entidad aquí demandada, y en sentencia del 17 de febrero de 1998 radicado 10213, reiterada entre otras, en la del 4 de febrero de 2009 radicación 34258, y en la 38688 de 22 de junio de 2010 precisó: “Como se ve, no obstante que la Sala de Instancia aludió a la sentencia No. C-484 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró inexequible un aparte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, fundó su decisión precisamente en éste último, el cual preveía la posibilidad de que los establecimientos públicos precisaran en sus estatutos las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo.

Pero la censura no se ocupa de ello, sino que por el contrario centra sus reparos en el significado que el fallo del Tribunal da a la palabra “estatuto”, para argumentar que la resolución 380 de 1982 expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 240-244), es un estatuto, y por tanto suficiente para definir la condición de trabajadores oficiales de quienes allí se encuentran así clasificados, como es el caso de la actora.

El Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la resolución en referencia en su condición de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social e invocando para ello las atribuciones que le confiere el artículo 64 del decreto extraordinario 147 de 1976. Esta última norma faculta al Fondo para determinar “la organización y el funcionamiento de cada uno de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales y programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo fondo rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para agilizar su adecuado funcionamiento”, pero de ninguna manera deriva de allí la potestad para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, atribución que, por cierto, tampoco hubiera sido posible toda vez que, conforme al numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente para ese entonces, y al artículo 125 de la actual, se trata de una facultad indelegable del legislativo.

De ahí que debe entenderse que “los estatutos” a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, no podían ser otros que los básicos de la entidad, aquellos emanados del poder competente y que le dieron origen al establecimiento; distintos de los estatutos internos que pueden darse las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, conforme al decreto 3130 de 1968.

Acorde con lo anterior, la antigua Sección Primera de ésta Sala, en sentencia del 25 de noviembre de 1993, expresó: “…en el asunto bajo examen se requiere de consistente prueba ad sustantiam actus, en que en los estatutos del establecimiento público debe consagrarse la clasificación del oficio desempeñado por el actor, como de trabajador oficial.

Esta solemnidad emana del artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y tiene que ver con servidores de establecimientos públicos, que no desempeñan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, porque de acuerdo con la norma en referencia, por regla general los servidores de éstos establecimientos están vinculados mediante relación legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo… “Entonces no es ni el reconocimiento que los mas altos directivos de la entidad hagan respecto de la naturaleza de la vinculación del accionante, ni la decisión de la gerencia, ni el contrato de trabajo por sí solo, sino los ESTATUTOS acompañados del contrato de trabajo, el único medio idóneo para acreditar la calidad de trabajador oficial en este caso pues, tal naturaleza la determina la ley y no la voluntad de las partes; de ahí que tampoco podrían tenerse como prueba de confesión las referencias al actor como trabajador oficial, que aparecen en los documentos…” De acuerdo con lo anterior no puede decirse que el ad quem incurrió en error cuando calificó de legal y reglamentaria la relación que unió a la promotora del juicio con el establecimiento demandado, ya que no otra cosa podía deducir por regla general, ante la falta de prueba respecto de la vinculación por contrato de trabajo que, en este caso, era excepcional.” Acorde con lo expuesto, el juez colegiado incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, al considerar como estatutos del establecimiento público Fondo Nacional de Bienestar Social, la Resolución 064 del 2 de abril de 1975 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en su carácter de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, y el Decreto 838 del mismo año que la aprobó; por lo que el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio del segundo cargo que persigue idéntico fin.

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que como no se discute y por el contrario aceptan las partes que la naturaleza jurídica de la entidad para la cual laboró la actora era la de un establecimiento público del orden nacional y, dado que las funciones desempeñadas por ésta no son inherentes a la construcción y sostenimiento de obras públicas, como por mayoría lo ha resuelto esta Sala (sentencia de 24 de junio de 2008, rad. 33556), al no tener la condición de trabajadora oficial resulta improcedente el reconocimiento de la pensión deprecada en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y por ende se confirmará la sentencia de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto éste prosperó; las de primera y segunda instancia corren a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de decisión Laboral, el 11 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario que GLORIA GLADYS NOVA ZÚÑIGA le promovió a la NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL.

En sede instancia confirma la proferida en primera instancia dentro del mismo juicio el 29 de junio de 2007 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá. Costas de las instancias y del recurso extraordinario conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.

RADICADO No. 38.325 Ref. La Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública – Fondo de Bienestar Social Vs. Gloria Gladis Nova Zúñiga. En mi criterio, según lo dejé asentado en la respectiva Sala, si bien cierto que el Tribunal desacertó al considerar que tanto la Resolución 064 de 2 de abril de 1975, proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, como el decreto que la aprobó, constituían los estatutos internos de la entidad en los cuales podían definirse los empleados desempeñados por trabajadores oficiales, por ser claro que no pueden tenerse como tales sino los internos de la entidad, esto es, los que le dieron origen y señalaron su estructura, organización y operación, el fallo atacado en el recurso extraordinario no debió anularse, por haber quedado probado en las instancias que la labor desempeñada por la actora, de operaria de ‘servicios generales’, corresponde a las señaladas por la ley como de construcción y sostenimiento de obra pública, por ende, desempeñada por un trabajador oficial, de donde seguía al juzgador, como lo hizo, hacer producir las consecuencias legales y convencionales que a tal clase de vínculo laboral corresponden, perseguidas en la demanda inicial y acreditadas en el proceso.

En efecto, a mi manera de ver, no existiendo discusión en el proceso que la labor cumplida por la demandante fue la de trabajadora de ‘servicios generales’ del establecimiento público demandado, llenaba a satisfacción la exigencia de estar en la excepción a la regla que gobierna las relaciones laborales de los establecimientos públicos con sus servidores, a través de la cual se presume que aquellos son empleados públicos, salvo que su actividad esté orientada a la construcción o sostenimiento de obras públicas, a voces de normas como las citadas por el Tribunal para dirimir la controversia.

Lo dicho, por cuanto las labores de servicios generales, inmersa en el concepto de aseo, limpieza y mantenimiento de las dependencias y la planta física de las instalaciones donde cumple su objeto social la entidad demandada, en mi parecer, hacen parte de las que se requieren para mantener en condiciones óptimas de utilidad y servicio las denominadas ‘obras públicas’, tenidas éstas no sólo como equivalentes a los bienes usados por la generalidad de los habitantes de un territorio, como las calles, carreteras, plazas etc., sino también, a la actividad pública a la que pueden ser destinados dichos bienes, esto es, en suma, a la realización de los diversos fines del Estado, como también lo son los bienes en que tienen su sede o cumplen su operación las distintas entidades de éste, como aquí ocurre.

El aseo, limpieza, mantenimiento y ‘servicios generales’ de la planta física de los inmuebles destinados al uso y servicio público encuadran, desde mi punto de vista, reitero, en las actividades inherentes, necesarias y e idóneas al ‘sostenimiento’ de las diferentes obras públicas a través de las cuales se cumplen los cometidos del Estado, pues aseguran en gran medida las condiciones de salubridad, permanencia, aptitud y suficiencia de los mismos, dado que, de otra manera, éstos se ven expuestos al deterioro, ruina o destrucción derivados del natural paso del tiempo y por sobre todo, en medios como el nuestro, al saqueo, vandalismo o aprovechamiento ilícito que, por supuesto, desdicen al rompe con los propósitos para los cuales hacen parte del objeto público para el cual fueron establecidos.

Por consiguiente, si las obras públicas dejan de ser guarecidas, aseadas, mantenidas, protegidas y vigiladas por personal destinado a su vigilancia, celaduría, aseo y limpieza, y otros servicios generales que requiera, su adecuada prestación y funcionamiento como obras públicas no podrán cumplirse conforme a su objeto. La inclusión de actividades como las mencionadas en el objeto de relaciones contractuales laborales de la administración pública no es novedad alguna, pues, para citar apenas un ejemplo, el Parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, para efectos de la clasificación de ‘empleos’ de las entidades de la Nación, territoriales y descentralizadas, prestadoras del servicio de salud de esa época, se recuerda, señaló que se tendrían como trabajadores oficiales a quienes no siendo directivos de la entidad, cumplieran actividades en el mantenimiento de la planta física hospitalaria, o en los llamados ‘servicios generales’.

En otros términos, quienes laboraran en la conservación y sostenimiento de los inmuebles destinados a la organización y prestación del servicio de salud pública y, en general, quienes prestaran servicios cuyo objeto podía no ser tenido como específico o particular de la entidad, institución, dependencia u oficina, tales como aseo, vigilancia, cafetería, comunicaciones, transporte, correspondencia, archivo, intendencia, etc.

Por manera que, habiéndose desempeñado la demandante y ahora replicante en casación como operaria de los ‘servicios generales’ de las instalaciones donde cumplía su objeto el establecimiento público demandado y aquí opositor, hecho sobre el cual no hay discusión, el Tribunal no podía arribar a conclusión distinta a la que dicha operaria debía calificarse como trabajadora oficial, por prestar sus servicios para el sostenimiento de una obra pública, y que, por ende, tenía derecho a las prerrogativas legales y convencionales que judicialmente demandó y acreditó. En los anteriores términos salvo mi voto frente a la decisión de la Sala de dar por sentado que el oficio de la demandante no tenía la connotación de trabajador oficial y, por tanto, debía casar la sentencia del Tribunal y mantenerse lo resuelto por el fallo del juzgado.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 20