CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 Rad. 38318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 38318 Acta No. 44 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de julio de 2008, en el proceso seguido por JOSÉ ALEJANDRO GÓMEZ BARRIOS contra la recurrente.

La Sala precisa que el reconocimiento de la personería a la abogada de la demandada, visible al folio 23, se hizo en razón a que el poder le fue otorgado por el apoderado general de la demandada constituido para asuntos laborales; y, según las voces del artículo 2195 del C.C., este mandato no se ha extinguido con la liquidación de la empresa mandante, dado que ha de continuarse con su ejecución después de ella. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretendió que se condene a la demandada a la indexación de la primera mesada pensional atendiendo la pérdida del poder adquisitivo del peso, entre el 13 de marzo de 1991 (fecha de terminación del contrato) y el 2 de agosto de 2003; junto con los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el no pago oportuno de las mesadas causadas.

Fundamentó sus peticiones en que el actor laboró para la demandada desde el 16 de diciembre de 1976 hasta el 13 de marzo de 1991. Que le fue reconocida la pensión a partir del 2 de agosto de 2003; que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la doctrina de la Corte Constitucional debe indexarse la primera mesada. Según Resolución 03128 del 17 marzo de 2004, completó más de 20 años de servicios con los prestados a otras entidades oficiales.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y en cuanto a los hechos, aceptó unos y aclaró otros; propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago y enriquecimiento sin causa. Mediante fallo del 7 de septiembre de 2007, el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 18 de julio de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocando la sentencia apelada y condenando a la demandada a indexar la primera mesada pensional del actor, cuya cuantía resultó en la suma de $684.179,23, a partir del 2 de agosto de 2003; más el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima del mercado vigente para la fecha en que se realice el pago, sobre el valor de las diferencias de mesadas pensionales causadas desde aquella fecha, con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por considerar que la pensión del sublite es legal y está incorporada al sistema de seguridad social para efectos del interés moratorio, según la sentencia 26233 de 2006 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. III-.

RECURSO DE CASACIÓN CAUSAL DE CASACIÓN La contenida en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del D 528 de 1964, a su vez modificado por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, y este último, por el artículo 7º de la Ley 16 de1969. ALCANCE PRINCIPAL DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada promueve demanda de casación con el objetivo de que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

El petitum de la demanda de casación se soporta en dos cargos, los cuales se estudiaran conjuntamente por sustentarse en similares argumentos, perseguir la misma finalidad y complementarse entre sí. ALCANCE SUBSIDIARIO Subsidiariamente, persigue el censor: “ … que la Sala Laboral de la Corte como juez de instancia CASE PARCIALMENTE la sentencia del a quem (sic) para que REVOQUE EL NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva por el cual condenó a mi representada a pagar intereses moratorios a la tasa máxima vigente para la fecha en que se realice el pago sobre el valor de las diferencias de mesadas pensionales causadas desde el 2 de agosto de 2003 de las sumas ordenadas a reintegrar al demandante, por cuanto se encuentra probada la excepción de BUENA FE de mi representada al dar cumplimiento a una pensión de origen legal causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.” DESARROLLO DEL ALCANCE SUBSIDIARIO En esta parte, argumenta el censor que, en todo momento, la demandada demostró su buena fe, pues si se observa con detenimiento la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, se encuentra que, en efecto, actualizó el salario promedio devengado en el último año, conforme a la Ley 100 de 1993, a pesar de que está demostrado que los servicios fueron causados antes de la vigencia de dicha ley y de la Constitución de 1991, pues el salario devengado a la fecha de terminación del contrato de trabajo, 13 de marzo de 1991, fue de $102.211, como sueldo base más una prima de antigüedad de $25.303, que actualizados al 2 de agosto de 2003 arroja cuantía de $555.435.36.

Por tal razón, solicita que se revoque la condena a los intereses moratorios impuestos por el ad quem. PRIMER CARGO Acuso la sentencia impugnada de violar por vía DIRECTA en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 19 y 1 del CST; y 8º de la Ley 153 de 1887, 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 1494, 1495, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056, 2224 del Código Civil; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones 137 y 138 del artículo 1º Decreto 2282 de 1989 y artículo 8 inciso tercero Ley 171 de 1961.

DESARROLLO DEL CARGO Precisó el censor que el motivo de discrepancia se concentra a establecer si la pensión legal, reconocida por servicios prestados antes de la vigencia de la Constitución y de la Ley 100 de 1993, debe ser actualizada o indexada en su base salarial de liquidación. Agregó que sobre este punto, el ad quem concluyó que, a pesar de afirmar que la pensión fue concedida con fundamento en la Ley 33 de 1985, sí debe actualizarse la base salarial inicial conforme lo estipula el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 ibidem.

Se fundamentó en la sentencia 13336 de esta Sala. Manifiesta que no está de acuerdo con esta condena, por cuanto el tiempo de servicios que dio lugar a la pensión del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se causó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, e invoca los argumentos de la sentencia 11.818 de 1999 de esta Sala. RÉPLICA Respecto del primer cargo, dice que la tesis esgrimida por el censor ha sido rechazada por todas las corporaciones judiciales, como es de público conocimiento.

Para corroborar su afirmación cita las sentencias SU-120-03 del 13 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional; 29022, 31226 y 34707 de la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 11, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 19 y 1º del CST, y 8º de la Ley 153 de 1887; 174 del CPC; 27, 1494, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1546, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 del CC; 1º de la Ley 71 de 1988 y artículo 8 inciso 3º de la Ley 171 de 1961.

Lo anterior se produjo a causa de los siguientes errores de hecho: 1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de la pensión de jubilación otorgada al demandante debía ser actualizado con base en el IPC anual, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de reconocimiento de la pensión. 2º. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de retiro del servicio la norma aplicable no tenía previsto ningún reajuste o actualización de la base de liquidación para las pensiones como la otorgada al demandante, distinto a lo dispuesto por la ley vigente en ese entonces. 3º.

No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le reconoció la pensión de jubilación conforme a las reglas dispuestas en el artículo 1º Ley 33 de 1985, citado en la resolución de marras y aceptado por la demandante. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incurrió en mora por haber quedado solo obligada a liquidar la pensión reconocida con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Pruebas erróneamente apreciadas: La Resolución 03128 del 17 de mayo de 2004, por la cual se le reconoció pensión de jubilación mixta o por cuotas partes al demandante (fls. 34 a 37). Y la certificación de servicios prestados por el demandante, visible al fl.

33. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Basta con acudir a estas pruebas, para constatar que el demandante prestó sus servicios al Estado antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, y que se le reconoció la pensión con Ley 33 de 1985. Sin embargo, pese a lo antes probado en el proceso, el ad quem concluyó que debe concederse la indexación de la primera mesada pensional también a las pensiones de jubilación de origen legal, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Constitución de 1991 y, en especial, en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia a resolver, planteada en los dos cargos que se estudian conjuntamente, es si es procedente condenar a la indexación de la primera mesada pensional del actor. Sobre la procedencia de la indexación de las pensiones legales causadas en vigencia de la constitución de 1991, la Sala Laboral dijo en sentencia de radicación 32708, del 20 de mayo de 2008, que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Así las cosas, la Sala Laboral reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, no prospera la acusación. En cuanto a la inconformidad por intereses moratorios, la Sala ha enseñado que para la imposición de los intereses moratorios, basta con observarse el retardo en el reconocimiento de la pensión para que estos procedan, sin que tenga incidencia la buena o mala fe del deudor.

Esto con independencia del punto que no es materia de controversia, de si la clase de retardo del sub lite causa los intereses previstos en la Ley 100 de 1993. Costas en el recurso a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por JOSE ALEJANDRO GÓMEZ BARRIOS contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas, en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38318 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Radicación N° 38318 Pienso que no era procedente la casación de la sentencia, mas no por las razones expuestas en el fallo sino porque estimo que no era jurídicamente viable la indexación deprecada, por tratarse de una pensión legal causada antes de la Ley 100 de 1993.

Por ello discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA