Proceso nº 38318 CASACIÓN N° 38318 Jhon Andrés Gómez Parra y otros Ley 906 de 2004 PAGE CASACIÓN N° 38318 Jhon Andrés Gómez Parra y otros Ley 906 de 2004 Proceso nº 38318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.139 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Jhon Andrés Gómez Parra, Anderson Stiven Rodríguez Moreno y Jeison Fernando Ramírez Avilez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de noviembre de 2011, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad que los condenó como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos: “Se tiene conocimiento por informe de policía que el día 29 de diciembre del año 2010, siendo aproximadamente las 21.30 horas cuando la central de radio de la policía reporta un caso de atraco a mano armada en el establecimiento de comercio Café Internet ubicado en la carrera 14 Bis N. 27 B.20 sur, barrio Gustavo Restrepo.

Una vez los agentes del orden hacen presencia en el lugar señalado, observaron bajando la escalera a cuatro hombres entre ellos, Jhon Andrés Gómez Parra a quien se le encontró debajo de la chaqueta un arma de fuego tipo escopeta changón calibre 16, Jeison Fernando Ramírez Avilez el cual portaba un arma cortopunzante en la mano izquierda y el señor Anderson Stiven Rodríguez Moreno quien inicialmente se identificó como Wilmer Lisker Rodríguez, a quien se halló en su poder la suma de $26.000 y dos celulares marca Nokia y el menor de edad Arnold Lizcano quien portaba una bolsa negra con un computador con un monitor LCD, una CPU y una consola XBOS360.

En consecuencia los policiales proceden a dar captura a estas personas. Se indica en el informe que mientras se efectuaba el procedimiento de captura escucharon gritos que provenían del baño y una vez se verifica, son encontrados al interior del mismo cuatro personas que momentos antes fueron encerrados por los indiciados mientras hurtaban los elementos del lugar ”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 30 de diciembre de 2010 se formuló imputación a los tres indiciados como presuntos responsables de los delitos de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas, cargos que fueron aceptados en forma incondicional por los tres jóvenes. 2. Frente al allanamiento a cargos, el Juzgado 8º Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, emitió sentencia contra los acusados, imponiéndole a cada uno la pena de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores de los delitos de hurto calificado agravado en tentativa y tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de defensa personal, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.

Contra la anterior decisión, la defensa de los procesados interpuso el recurso de apelación en lo referente a la tasación de la pena y la concesión del subrogado penal, motivo por el que el Tribunal de Bogotá, redosificó la sanción imponiendo la de 30 meses de prisión, mismo término que fijó para la pena accesoria, pero mantuvo la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

El fallo de segunda instancia fue recurrido por la defensa, siendo su admisibilidad el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA 1. Propone una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que el ad quem presumió una prueba que no obraba en el expediente, a partir de la cual se negó la concesión del subrogado que regula el artículo 63 del Código Penal, a pesar de que se cumplen a cabalidad los presupuestos para acceder al mismo.

Manifiesta su desacuerdo con las razones del Tribunal cuando dijo que la ejecución de la pena en forma intramural resultaba necesaria dada la intensidad del dolo con la que se cometió el delito, pues a juicio del censor ello se equipara con la atribución de una circunstancia agravante con lo que se transgreden los principios de non bis in idem y favorabilidad.

Añade que en un delito tentado no hay lugar a hablar de intensidad del dolo, “ ya que no fue concretada la materialización del hecho, utilizando el dolo eventual para empeorar la situación punitiva”. Luego señala que hay una aplicación indebida del artículo 63, en la medida en que los procesados cumplen con los requisitos para que se les suspenda condicionalmente la ejecución de la sanción, toda vez que carecen de antecedentes penales y no generan un peligro para la víctima.

Relaciona la intensidad del dolo como criterio utilizado por el Tribunal para negar el subrogado penal del artículo 63, con el hecho de que el delito fue tentado por lo que los bienes no salieron de la esfera de dominio de su propietario, lo cual sumado a la reparación integral a las víctimas es indicativo de que los procesados merecen otra oportunidad al mostrar su arrepentimiento por la conducta que desplegaron. 2.

Como segundo cargo postula la violación directa de la ley sustancial por error de derecho, “ por cuanto de manera objetiva incurrió el fallador en evidente error de existencia al emitir sentencia por falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 68 del Código Penal”. Sostiene que la ley penal prevé varias posibilidades que sustituyen la pena privativa de la libertad a través de la implementación de mecanismos de vigilancia electrónica y la prisión domiciliaria y en ese sentido hizo la solicitud al Tribunal pero éste guardó silencio sobre lo peticionado por el apelante para que se concediera la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la demanda Sea lo primero advertir que el recurrente cuenta con legitimidad para recurrir la sentencia de segunda instancia en casación, toda vez que pese tratarse de un proceso culminado por la vía abreviada por razón del allanamiento a cargos de los acusados, los aspectos sobre los que se funda el recurso extraordinario, tienen que ver con la concesión de subrogados y sustitutos penales. 2.1 Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia La Sala ha precisado reiteradamente en punto de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que la misma puede presentarse en los siguientes casos, a saber, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la probanza cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero trata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos características: suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario en el cual el juez omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso del conocimiento privado.

En la hipótesis que plantea el recurrente, aunque anuncia un error de hecho por falso juicio de existencia no precisa si éste fue por omisión o suposición probatoria, tampoco establece cuál fue el medio de convicción supuesto u omitido, mucho menos las conclusiones que de él derivó el fallador, ni tampoco su incidencia en la negativa de suspender condicionalmente la ejecución de la pena.

Su discurso no es otra cosa que la manifestación de su inconformidad con el motivo que adujo el ad quem para negar el beneficio del artículo 63 del Código Penal, pero sin cumplir con la obligada argumentación para sustentar un vicio como el que enuncia, el cual nada tiene que ver con el desarrollo de su escrito, siendo más que evidente la trasgresión al principio de mínimos lógicos y de coherencia, pues en manera alguna el falso juicio de existencia se relaciona con la personal postura del casacionista sobre el merecimiento de sus procurados para que se les suspenda condicionalmente la ejecución de la pena.

En un confuso razonamiento, el censor afirma que en los delitos tentados no es posible considerar la intensidad del dolo, olvidando que el carácter de un delito de naturaleza intencional, no viene dado por su grado de ejecución, pues sigue siendo doloso, así sea tentado o consumado y con independencia a la afectación del bien jurídico. De principio a fin se dedica a exponer argumentos encaminados a convencer a la Sala sobre la procedibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para los tres procesados, como si la casación fuera una instancia adicional a la desatada por el Tribunal de Bogotá, dado que el libelo no es más que la manifestación del desacuerdo del defensor con las motivaciones del sentenciador de segunda instancia. 2.2 “ Violación directa de la ley sustancial por error de derecho por cuanto de manera objetiva incurrió el fallador en evidente error de existencia al emitir sentencia por falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 68 del Código Penal”.

Este reparo evidencia aún más la falta de presupuestos lógicos no solo en su desarrollo, sino en la enunciación del reproche. En efecto pasa por alto el censor que el error de hecho por falso juicio de existencia, se plantea por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, no obstante alude a la violación directa para luego indicar que se configuró una exclusión evidente del artículo 68 del Código Penal.

Según la situación de hecho que narra, el Tribunal omitió pronunciarse en la sentencia sobre la solicitud elevada en su condición de apelante para que aplicara la citada norma, referida a la reclusión domiciliaria y hospitalaria por grave enfermedad, cuestión que debió ser propuesta por vía de la causal de nulidad por falta de motivación de la sentencia y no por la senda de un error de hecho por falso juicio de existencia o de derecho por exclusión evidente del citado precepto, los cuales además debió plantear en cargos separados, pues resultan contradictorios.

Pero observando el escrito de apelación contra la sentencia del Juez de Circuito, con claridad se observa que los puntos de inconformidad se refirieron a la tasación de la pena, la reducción por virtud del artículo 269 del Código Penal y la concesión del subrogado penal del artículo 63 del mismo estatuto, sin que hiciera siquiera mención a los artículos 68 o 68 A, mucho menos que se realizara alguna pretensión concreta frente a estos dos preceptos, siendo este el motivo por el que el Tribunal no hizo ningún estudio al respecto.

De lo anterior emerge claro que los sustitutos penales a los que se refiere la demanda, sólo vinieron a ser propuestos en sede extraordinaria y no ante el juez de segunda instancia, de donde además de los claros errores en la postulación y demostración de las dos censuras que propone contra la sentencia de segundo grado, emerge diáfana la falta de interés por parte del recurrente en lo que al último cargo se refiere.

En este orden de ideas, el libelo de casación presentado a favor de los tres acusados, será inadmitido. Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor de los procesados Jhon Andrés Gómez Parra, Anderson Stiven Rodríguez Moreno y Jeison Fernando Ramírez Avilez Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros. � Auto del 6 de mayo de 2004. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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