CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 38314 JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ CASACIÓN No 38314 JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ Proceso nº 38314 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 198- Bogotá. D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala, de manera oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales dentro de la actuación seguida contra JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ, a quien el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso sucesivo y homogéneo y le impuso la pena de sesenta y ocho (68) meses de prisión y multa por valor de $912.462.000.oo, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena principal, en providencia del 15 de noviembre de 2011.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: De acuerdo a los elementos de prueba aportados a la actuación, se llega al convencimiento que JUAN CARLOS MENDEZ GUTIÉRREZ, representante legal de la Cooperativa del Territorio Colombiano –Cootecol APC -, sociedad contribuyente, dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los dineros del recaudo del Impuesto de Retención en la Fuente, correspondientes a los periodos: 2004-10; 2004-11; 2004-12; 2005-01; 2005-02; 2005-03; 2005-04; 2005-06;

(sic) 2005-06; 2005-08 y 2005-09; que ascendieron en su momento a cuatrocientos sesenta y cuatro millones ochocientos sesenta y tres mil pesos ($464.863.000.00). A pesar de los requerimientos efectuados por la Dirección de Impuestos Nacionales, y de haber contado con abastecimiento de fondos para efectuar los pagos a dicha entidad JUAN CARLOS MENDEZ GUTIÉRREZ se abstuvo de efectuar los pagos declarados. 2.

La audiencia preliminar de formulación de imputación se llevó a cabo el 16 de mayo de 2007 ante el Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. 3. El 18 de octubre del mismo año, luego de presentado el escrito por la fiscalía, se realizó audiencia de formulación de acusación contra el implicado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad.

La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 25 de agosto, 1º de septiembre de 2008, 3 de febrero, 9 de marzo, 8 de mayo y 23 de septiembre de 2009, y la de juicio oral culminó el 18 de febrero de 2011. 4. El 4 de abril del mismo año, anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y en la misma fecha profirió la sentencia contra JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

Le impuso 68 meses de prisión y multa de $912.462.000.oo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó la sentencia del A quo, en providencia del 15 de noviembre de 2011. 6.

Por auto del 11 de abril del año en curso, la Sala inadmitió la demanda de casación formulada por la defensora del procesado contra la sentencia de segundo grado y dispuso que regresaran las diligencias al despacho para examinar la probable vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto de la prisión domiciliaria. 7. La defensora del procesado promovió el mecanismo de insistencia que fue declarado improcedente por auto del 26 de abril de 2012.

En consecuencia, se procede a resolver lo pertinente. CONSIDERACIONES 1. Como se advirtió en la providencia que inadmitió la demanda de casación, observa la Sala que el sentenciador de segunda instancia omitió examinar la procedencia de la prisión domiciliaria, pese a detectar errores de argumentación en la decisión del A quo. Puntualmente, dijo lo siguiente: Sin embargo, sea este el momento para señalar que una vez revisada la sentencia de primera instancia sobre el punto en particular se concluye que en efecto se consideró el delito de omisión de agente retenedor o recaudador por el cual se solicitó condena, tipificado en el artículo 402 del Código Penal, el cual comporta pena de prisión cuyos extremos están entre 48 a 108 meses, como acertadamente lo dedujo el juez de primera instancia; de manera que el requisito objetivo que trata el numeral primero del artículo 38 del Código Penal, (sic) se reclama se satisface, como quiera que la pena mínima prevista en la ley no supera los 5 años, de donde se sigue que este presupuesto no tiene que ver con el quantum punitivo que se imponga en la sentencia, sino que atañe al extremo mínimo que fijó el legislador para la conducta punible reprochada, disposición legal que de forma errada se aplicó sub-lite, en virtud a que el a quo afirmó que la conducta delictiva que se imponía contempla sanción mínima superior a 5 años.

Con esa precisión, a pesar que se irrogaron 68 meses de prisión al acusado, como autor de la infracción contra la administración pública, era necesario deducir que al emitirse fallo de condena por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley es inferior a 5 años, procedía el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, en ese orden de ideas, resultaba necesario adentrarse en el examen de las demás exigencias legales para la procedencia de esa figura jurídica, situación de la cual no se percató el censor y en ese orden de ideas no desarrolló. 3.

Es cierto que cuando se recurre en apelación la sentencia de primera instancia, el impugnante tiene la carga de señalar clara y fundadamente los motivos de su desacuerdo porque no es suficiente con esgrimir genéricamente el motivo de inconformidad. Así mismo, el superior está limitado a conocer exclusivamente sobre los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, cuando se trate de apelante único.

Pero no se debe olvidar que el Ad quem está en la obligación legal y constitucional de proteger las garantías fundamentales de los sujetos procesales, cuando advierta que han sido desconocidas. En el sub lite, se percibe con claridad que al procesado JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ se le desconoció la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria, porque la juzgadora de primera instancia se limitó a señalar, erróneamente, que no había lugar a su concesión en virtud del monto punitivo objeto de condena.

Dislate que advirtió el Tribunal, pero no se adentró en el examen del beneficio esgrimiendo que el defensor del procesado incumplió con el deber de sustentar la petición, sin considerar que la prisión domiciliaria comporta una situación beneficiosa para el condenado, en cuanto tiene la posibilidad de cumplir la pena de prisión en lugar distinto a un centro de reclusión, siempre que cumpla con los requisitos legalmente previstos para ese efecto.

Por tanto, se hacía ineludible que incursionara en el examen del asunto, en lugar de posponerlo a que el interesado formulara la misma solicitud al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4. Consecuente con lo señalado, surge imperativo corregir el desacierto en orden a restablecer las garantías fundamentales del sentenciado MÉNDEZ GUTIÉRREZ y, para ese efecto, la Sala procederá a examinar los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal.

Se tiene, entonces, que como el delito de omisión del agente retenedor o recaudador está sancionado con pena de prisión de cuatro (4) a nueve (9) años, según el artículo 402-1 en concordancia con la Ley 890 de 2004, se acredita la exigencia objetiva prevista en la norma, en cuanto la pena mínima es inferior a cinco (5) años. El requisito subjetivo consagrado en el numeral 2º del artículo 38 en comento, consiste en que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

Pues bien; un análisis de las especiales circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta punible impide pregonar que el enjuiciado colocará en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la pena, pues incluso se trata de una persona con preparación académica y sin antecedentes judiciales que por primera vez enfrenta un trámite penal.

No emerge de la foliatura algún elemento de juicio que desdiga de su desempeño personal, laboral, familiar y social, máxime cuando atendió al llamado de la justicia asistiendo a gran parte de las diligencias que se surtieron, previa citación a los lugares registrados en la actuación. En consecuencia, JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ deberá cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia y garantizará el cumplimiento de las obligaciones previstas en el inciso 3º del artículo 38 del Código Penal, con caución prendaria equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de conceder al procesado JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, para lo cual deberá suscribir acta de caución prendaria por el valor señalado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ IMPEDIDO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl 245 Carpeta No 2. � Fl 10 carpeta No 1. � Fls 11 a 14 íd. � Fls 32 y 33 íd. � Fls 90, 92, 118 y 119, 130 y 131, 142 a 146 y 176 íd. � Fl 227 Carpeta No 2. � Fls 234 a 247 íd. � Fls 13 a 42. � Fls 6 a 35 C. Corte. � Fls 50 a 59 íd. � Cfr fls 40 y 41 C. Tribunal. � Cfr fl 235 Carpeta.

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