CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 38314 JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ CASACIÓN No 38314 JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ Proceso nº 38314 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 121- Bogotá. D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la apoderada de JUAN CARLOS MENDEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo proferido el 4 de abril del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, que condenó al procesado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: De acuerdo a los elementos de prueba aportados a la actuación, se llega al convencimiento que JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ, representante legal de la Cooperativa del Territorio Colombiano –Cootecol APC -, sociedad contribuyente, dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los dineros del recaudo del Impuesto de Retención en la Fuente, correspondientes a los periodos: 2004-10; 2004-11; 2004-12; 2005-01; 2005-02; 2005-03; 2005-04; 2005-06; 2005-06 (sic); 2005-08 y 2005-09; que ascendieron en su momento a cuatrocientos sesenta y cuatro millones ochocientos sesenta y tres mil pesos ($464.863.000.00).

A pesar de los requerimientos efectuados por la Dirección de Impuestos Nacionales, y de haber contado con abastecimiento de fondos para efectuar los pagos a dicha entidad JUAN CARLOS MENDEZ GUTIÉRREZ se abstuvo de efectuar los pagos declarados. 2. La audiencia preliminar de formulación de imputación se llevó a cabo el 16 de mayo de 2007 ante el Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. 3.

El 18 de octubre del mismo año, luego de presentado el escrito por la fiscalía, se realizó audiencia de formulación de acusación contra el implicado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad.

La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 25 de agosto, 1º de septiembre de 2008, 3 de febrero, 9 de marzo, 8 de mayo y 23 de septiembre de 2009, y la de juicio oral culminó el 18 de febrero de 2011. 4. El 4 de abril del mismo año, el Juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y en la misma fecha profirió la sentencia contra JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

Le impuso 68 meses de prisión y multa de $912.462.000.oo, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó la sentencia del A quo, en providencia del 15 de noviembre de 2011.

LA DEMANDA La censora formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, así: Cargo primero Anuncia que la sentencia es nula por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, de conformidad con el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004. Refiere que si bien el abogado que representó a JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ a lo largo del proceso desplegó varias actividades tendientes a la defensa del mismo, “no agotó pormenorizadamente una razonable refutación de los fundamentos del cargo, desde el punto de vista del derecho”.

Lo anterior, porque en varias oportunidades su representado le informó al apoderado de entonces sobre las funciones que ejerció como representante legal de la Administración Cooperativa del Territorio Colombiano “Cootecol” durante la época de los hechos, señalándole que el mencionado cargo carecía de la facultad y manejo financiero y contable de la entidad.

También le refirió que la sociedad contribuyente estaba organizada jerárquicamente, razón por la cual se habían delegado obligaciones tributarias en la Subgerencia Administrativa y Financiera, en cabeza de la señorita María Elena Ocampo Mejía y en el contador Néstor Raúl Galindo Rojas, quienes en virtud de tal delegación determinaban los montos a cancelar, realizaban los giros financieros, suscribían los cheques y, en general, manejaban los recursos dinerarios que ingresaban y salían de la entidad.

Tal delegación no solo se dio en razón al organigrama que regía para entonces, sino que el señor MENDEZ GUTIÉRREZ se encontraba reportado ante las centrales de riesgo como deudor moroso, situación que le impedía la apertura de cuentas bancarias. También le comunicó a su defensor que los mencionados delegados eran quienes finalmente tenían el dominio del hecho, así como el conocimiento y la experticia necesarias para el cabal cumplimiento de la obligación, particularmente, la de consignar las retenciones y para el buen desarrollo de la labor encomendada impartió las instrucciones del caso, que fueron desatendidas por aquellos.

Sin embargo, el señor apoderado no presentó ante los juzgadores los argumentos tendientes a aclarar el alcance del verbo rector tipificado en el artículo 402 del Código Penal y así, sus actividades no respondieron al interés de su representado, circunstancia que se ve permeada por el hecho de que dicho abogado fue contratado y pagado por la Administración Cooperativa, mediando la intervención y contacto del señor Néstor Raúl Galindo Rojas.

En punto de la trascendencia del yerro, argumenta que la falta de lealtad de la defensa técnica impidió a los juzgadores conocer la verdad y los condujo a incurrir en el error de presumir que, por su condición de representante legal de la sociedad contribuyente, tenía a su cargo la función de consignar los dineros producto de las retenciones, en contravía de los postulados de justicia y garantías, por la carencia de una efectiva defensa técnica.

La única manera de obtener la verdad era interrogando a los delegados de la Administración Cooperativa, para conocer la organización jerárquica y la división funcional que operaba en la misma. Agrega la demandante que en la actualidad es posible recaudar dichos testimonios, que resultan totalmente conducentes y pertinentes en cuanto “permitirán al señor MÉNDEZ GUTIÉRREZ aclarar a la justicia” su participación en los hechos y sus funciones como representante legal, que lo excluían del manejo contable y financiero de la Administración Cooperativa.

Así mismo, con las certificaciones de las entidades financieras, se puede verificar que nunca tuvo a disposición los recursos porque su firma no se encontraba registrada y/o autorizada para el giro de cheques o retiros en efectivo, ni contaba con la posibilidad de realizar u ordenar transferencias electrónicas de los dineros depositados en dichas cuentas.

En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde el escrito de acusación inclusive y se repare el vicio “mediante la reanudación de la fase de investigación”. Cargo segundo Con apoyo en la causal tercera de casación, la demandante acusa la sentencia de segundo grado a causa de un error de hecho por falso raciocinio. Argumenta que el fallador de segunda instancia apoyó su decisión, entre otros, en el testimonio del alcalde de Arroyohondo (Bolívar), del cual infirió que no existió una circunstancia imprevisible e irresistible, situación que desconoce la sana crítica porque no hay correspondencia entre lo manifestado por el mencionado funcionario y la interpretación que se le dio a su relato, que estaba encaminado a desvirtuar uno de los requisitos del tipo penal contenido en el artículo 402 del Código Penal, esto es, que los dineros objeto de retención ingresaron efectivamente a las arcas de la entidad contribuyente.

En ese orden, tras referir jurisprudencia alusiva al tipo penal en comento, aduce que el testimonio en mención se debió valorar como indicio a favor de su representado, para concluir, dentro de las reglas de la sana crítica, en la falta de certeza en el recaudo de los dineros referidos. Igualmente, el sentenciador de segunda instancia analizó el testimonio del Alcalde de Mocoa (Putumayo) desde la óptica del caso fortuito, sin atender que uno de los requisitos para que se configure la conducta es justamente que los dineros hayan sido efectivamente percibidos.

Además, le otorgó un valor probatorio absoluto frente al pago de las demás sumas de dinero provenientes de los contratos suscritos entre una entidad territorial y la Administración Cooperativa, “cuando no fue aportado documento alguno que permitiera llegar a la certeza de que los saldos cancelados y/o pendientes de pago, (sic) siendo una carga probatoria que la Fiscalía debía asumir”.

Frente al dicho del deponente, quien informó no tener conocimiento si en el periodo 2003 - 2004 los contratistas del municipio fueron víctimas de grupos paramilitares que los obligara a desviar los dineros, el Tribunal hizo una inferencia contraria a las reglas de la sana crítica, específicamente, de las normas de la experiencia, porque la situación de orden público por la que atravesaba el Departamento del Putumayo para la época de los hechos, es un hecho notorio que no requiere prueba.

Similar crítica elabora frente al testimonio rendido por el Alcalde de Sincelejo (Sucre), para señalar que se desconoció la realidad de uno de los departamentos más afectados por el fenómeno del paramilitarismo, “situación que de no haberse dado hubiese conducido a valorar el testimonio del Alcalde de manera parcial y como una prueba de referencia, dándole paso entonces al in dubio pro reo”.

En relación con el testimonio rendido por el Alcalde de Fosca (Cundinamarca), el Tribunal no tuvo en cuenta que este deponente se comprometió a soportar sus respuestas respecto de pagos y cuentas pendientes, pero no lo hizo, ni cumplió los requerimientos efectuados por la Juez de primera instancia, lo cual conlleva a que sus manifestaciones deban ser interpretadas como prueba de referencia y no como plena prueba del pago total de las obligaciones a cargo del municipio y a favor de la Administración Cooperativa.

De haberse valorado el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se hubiese inferido la falta de certeza sobre los datos aportados, concluyendo en la aplicación del in dubio pro reo. Estima la demandante, que el testimonio del alcalde de La Jagua de Ibirico (Cesar) fue valorado parcialmente, pues se reconoció la existencia de grupos al margen de la ley pero se dejó de lado la manifestación “referente a la falta de presentación (sic) al Acuerdo de Reestructuración que, con fundamento en la Ley 550, adelanta dicho municipio”.

Una valoración acorde a las reglas de la sana crítica hubiese permitido inferir al fallador “que la falta de reconocimiento dentro de un proceso de reorganización no conlleva la inexistencia de la obligación, sino que trae como consecuencia la necesidad de acudir a la justicia ordinaria para su reconocimiento” y, consecuentemente, la falta de certeza sobre el pago total de las obligaciones a cargo del Municipio y a favor de la Administración Cooperativa, procediendo la aplicación del in dubio pro reo.

La interpretación de los juzgadores de primera y segunda instancia, acerca del testimonio del investigador del CTI, referente a que en los periodos de pago omitidos por la empresa “Coopecol” se contaba con liquidez para cubrir la deuda tributaria, desconoce las reglas de la ciencia que rodean la contratación estatal y el manejo de los recursos públicos recibidos a título de anticipo por el contratista.

Un correcto y adecuado estudio del monto de los dineros retenidos, le imponía al investigador verificar cada uno de los contratos interadministrativos suscritos por la Administración Cooperativa y, en lo relacionado con su ejecución y desarrollo, verificar que las relaciones contractuales que Cootecol se vio en la necesidad de celebrar, identificando cuáles de estos contratos generaron la correspondiente retención y en qué monto; circunstancia que no solo no se analizó en el informe técnico, sino que no fue requerida por la juez de primera instancia. Adicionalmente, respecto a la liquidez que refleja el informe técnico, precisa que la misma corresponde a dineros recibidos a título de anticipo derivados de los contratos celebrados con las diferentes entidades territoriales durante la época de los hechos y que de conformidad con el artículo 7º del Decreto 2170, tales recursos se deben manejar en forma separada.

Los anticipos recibidos por el contratista, según lo ha señalado el Consejo de Estado, tienen la categoría de recursos públicos pertenecientes a la entidad contratante con una destinación específica, que corresponde a los gastos que demanda la ejecución del contrato. Si en el análisis de la mencionada prueba se hubiese acudido a las leyes de la ciencia que regulan la contratación estatal, se hubiese concluido que los recursos que reposaban en las cuentas de la entidad contribuyente no podían ser destinadas al pago de retenciones porque tenían una destinación específica y pertenecían a cada una de las entidades contratantes y no a la Cooperativa.

Sobre este dislate no se pronunció el Tribunal, pese a que fue mencionado en el recurso de apelación. En punto de la trascendencia, aduce que la decisión sería absolutoria si el análisis de las pruebas se hubiese realizado conforme a las reglas de la sana crítica, porque no existe certeza de que las sumas que se debían consignar por concepto de retención en la fuente, fueron efectivamente percibidas por la Administración Cooperativa “Cootecol”, pues si bien los ingresos fueron causados no entraron materialmente al ámbito de liquidez de la entidad.

En consecuencia, se debió dar aplicación al principio in dubio pro reo. Cargo tercero El demandante invoca la causal primera para acusar la violación directa de la ley sustancial, por “violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del inciso tercero del artículo 402 del Código Penal y error de interpretación del artículo 402 del Código Penal”, que condujo a que su representado se le tratara como responsable de ‘consignar’ las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente.

Explica que el error de interpretación radica en que la omisión del deber de consignar solo se presenta cuando las sumas han sido efectivamente percibidas por el agente retenedor, en este caso, la Administración Cooperativa, “circunstancia que no fue objeto de prueba por parte de la fiscalía, la cual se limitó a señalar la existencia de la obligación tributaria (sic) derivado de las declaraciones presentadas por la entidad contribuyente”.

El hecho que JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ presuntamente hubiese suscrito y presentado sin pago las declaraciones, no permite inferir que incurrió en la conducta punible porque no se puede pasar por alto el tipo de actividad que desarrollaba la Administración Cooperativa, razón por la cual mientras el impuesto se causaba en una fecha, el recaudo se podía hacer en fechas posteriores.

Del acervo probatorio, en especial del informe técnico rendido por el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, no se puede negar la imposibilidad de concluir qué dineros recibió la entidad de sus contratantes y cuáles de ellos respondían al objeto de retención. También se evidencia la indebida aplicación del artículo 402-3, en que, aún cuando el fallo de primera instancia hace referencia al hecho de que el contribuyente era una persona jurídica, “no se desplegó ninguna actividad para establecer si dentro de la misma la obligación de consignación estaba o no en cabeza del representante legal o si la misma había sido delegada, como en efecto lo fue, en personas naturales diferentes”.

El procesado no tuvo manejo presupuestal ni financiero durante el tiempo que se desempeñó como representante legal de la Administración Cooperativa (2004 a 2006), situación que no analizó la falladora de primera instancia y que puede ser probada con la solicitud a las diferentes entidades contratantes, de certificación que acredite los titulares y/o autorizados de dichas cuentas bancarias.

Allí se puede verificar que no tuvo la disposición de los recursos, pues su firma no se encontraba registrada y/o autorizada para el giro de cheques o retiros en efectivo, ni ordenar o realizar transferencias electrónicas de los dineros depositados en dichas cuentas. De acuerdo a la estructura jerarquizada, el manejo financiero y contable de la Administración Cooperativa se encontraba a cargo de la Subgerencia Administrativa y Financiera y del contador, “situación esta que no fue objeto de investigación por parte de la fiscalía al momento de presentar el escrito de acusación”.

Insiste que no existe prueba dentro del proceso, que vincule a JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ con la omisión del deber de consignar las sumas provenientes de las retenciones en la fuente o autorretenciones, porque no analizaron los falladores el inciso 3º del artículo 402 de la ley 599 de 2000. En consecuencia, se dio por sentado que los dineros objeto de retención fueron efectivamente recaudados por la Administración Cooperativa, razón por la cual esta presentó las declaraciones correspondientes, lo que refleja el ingreso de los dineros a la liquidez de la entidad cooperativa.

Si la interpretación de la norma se hubiese realizado con fundamento en lo señalado en la sentencia C-129/03 de la Corte Constitucional, hubiese sido necesario exigir de la fiscalía, la prueba de que las sumas fueron efectivamente percibidas por el agente retenedor, al tiempo que se habría concluido que la falta de consignación de las retenciones obedecía a la existencia de dichos recursos en la liquidez de la entidad cooperativa y hubiese proferido fallo absolutorio.

Solicita se case la sentencia impugnada y se proceda a absolver a su representado. CONSIDERACIONES 1. El recurso extraordinario de casación no es un mecanismo de libre configuración al que se pueda acudir para prolongar el debate fáctico y jurídico que culminó en las instancias o para insistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

A partir de la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo de segunda instancia, el demandante tiene la carga de demostrar que con su proferimiento se causó un agravio, apoyándose para ello en una de las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida argumentación. Adicionalmente, es su deber acreditar la necesaria intervención de la Corte para alcanzar alguno de los propósitos consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. 2.

En el asunto que es materia de examen, la defensora del procesado no cumplió con esos mínimos derroteros. No sólo se sustrajo de justificar el cumplimiento de las finalidades del recurso de casación, sino que en la formulación de los cargos no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. 2.1 Cuando se reprocha el desconocimiento del derecho a la defensa, como sucede en el primer cargo, es indispensable acreditar la ocurrencia del vicio y su repercusión negativa en la validez de la actuación, a tal punto que el procesado terminó siendo despojado de oportunidades que le hubiesen permitido plantear posturas favorables a sus intereses.

No se trata de cuestionar la actividad cumplida por los togados que tuvieron a cargo defensa técnica en determinado momento de la actuación, para descalificarla, porque lo realmente importante para la viabilidad de la censura es demostrar que la actitud asumida por el respectivo profesional del derecho no corresponde a una estrategia defensiva, ni a una actividad de vigilancia y control de la actuación, sino a un abandono de la gestión encomendada y que posteriormente dicha omisión no fue oportunamente corregida por otro defensor.

En esta oportunidad, la demandante anuncia que la sentencia es nula por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, porque si bien el abogado que representó a JUAN CARLOS MÉNDEZ GUTIÉRREZ desplegó varias actividades tendientes a su defensa “no agotó pormenorizadamente una razonable refutación de los fundamentos del cargo, desde el punto de vista del derecho”.

Bastante se ha insistido en que el simple desacuerdo con la actividad desarrollada no se muestra suficiente para afirmar vulnerada la garantía, dado que el cargo no se puede cimentar en el pronóstico de un resultado favorable que no atiende a la realidad procesal obrante en la foliatura, ni evidencia el perjuicio causado. Es lo que ocurre en este caso; la censora parte del supuesto -no demostrado- que a lo largo del proceso su defendido le informó al apoderado de entonces acerca de las funciones que ejerció como representante legal de la Sociedad Administración Cooperativa del Territorio Colombiano – Cootecol, durante la época de los hechos y que su cargo carecía de la facultad y manejo financiero y contable de la entidad; además, que en razón de la organización jerárquica, las obligaciones tributarias se habían delegado en la subgerencia administrativa y financiera, en cabeza de la señorita María Elena Ocampo Mejía y en el contador Néstor Raúl Galindo Rojas, quienes manejaban los recursos dinerarios que ingresaban y salían de la entidad y que estos delegados finalmente eran quienes tenían el dominio del hecho, así como el conocimiento y la experticia necesarias para el cabal cumplimiento de la obligación, particularmente, la de consignar las retenciones, efecto para el cual les impartió las instrucciones del caso, que aquellos no atendieron.

Con esa disertación no evidencia una inactividad o abandono de la gestión defensiva, sino la postulación de una nueva estrategia que considera más apropiada que la de su antecesor, lo cual no pasa de ser un criterio particular que se queda en el campo de las especulaciones. La censura, en verdad, no se aproxima a establecer cómo la nueva táctica que postula hubiese tenido mejores resultados favorables al procesado, de cara a las vicisitudes de la actuación cumplida, sino a destacar una serie de aspectos que no fueron objeto de debate.

Adicional a ello, la Sala constata que el abogado de confianza del procesado que lo representó desde la primera audiencia hasta la emisión del fallo de segunda instancia, estuvo atento al desarrollo de la actuación procesal acudiendo a las distintas diligencias e interviniendo activamente en defensa de sus intereses, situación que impide encasillar dicha labor como abandono de la gestión y, menos aún, declarar afectado el derecho a la defensa por la forma como se orientó dicha actividad, cuya estrategia cifró en demostrar la existencia de una causal eximente de responsabilidad en el comportamiento de su representado.

La defensa técnica no se puede cuestionar por el resultado obtenido en el debate, o la supuesta deslealtad del profesional de turno, quien goza de plena iniciativa, sino en virtud de la postura adoptada de cara a la realidad procesal. Nada de ello se plantea en la censura, tan solo es una crítica generalizada y desconocedora de las contingencias propias del trámite, sin concreción de alguna irregularidad con capacidad de desquiciar la actuación cumplida.

Importa recordar, que la hipótesis de la nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa en manera alguna exime de atender a las exigencias técnicas inherentes al instituto, siendo imprescindible concretar la actuación que se muestra lesiva a dicha garantía fundamental, indicar las normas que resultaron vulneradas, evidenciar la manera como el vicio repercutió negativamente en la validez de lo actuado y las razones por las cuales el procesado se vio privado de las oportunidades que le permitieran exaltar posturas favorables a su situación. Se concluye, entonces, que dicha labor demostrativa es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, en punto de las nulidades por desconocimiento de del derecho fundamental a la defensa técnica.

Súmese que, en contraposición al principio de no contradicción que rige en casación, la defensora involucra argumentos que no corresponden a la hipótesis de nulidad, como cuando reprocha la labor analítica de los falladores, al tiempo que presume equivocadamente que en esta sede es posible el recaudo de pruebas y, como si fuera poco, se queja de la labor investigativa de la policía judicial, en punto del manejo financiero y contable de la Cooperativa.

Así las cosas, se marginó de elaborar la censura conforme a los requisitos de claridad y precisión en punto de la demostración y postulación del yerro, pues entendió agotar su labor de demostración con la simple formulación de sus apreciaciones. 2.2. En el cargo segundo que la demandante anuncia en el marco de la causal tercera de casación, a causa de un error de hecho por falso raciocinio, percibe la Sala que no le asiste interés jurídico para recurrir, toda vez que aspira a la absolución de su representado por aplicación del principio in dubio pro reo, cuando en sede de apelación la defensa técnica cifró su discrepancia con el fallo de primer grado por la negativa a reconocer la causal eximente de responsabilidad alusiva a la fuerza mayor o caso fortuito.

Huelga reiterar, que el interés jurídico para recurrir en sede de casación no solo se adquiere cuando se apela el fallo de primer grado, sino cuando hay identidad temática entre el disenso formulado en la alzada y el planteamiento que se aduce en la demanda. En estas condiciones, es inadmisible que la casacionista pretenda cuestionar la legalidad del fallo para reprochar la falta de certeza frente a la responsabilidad de su patrocinado y la consecuente aplicación del principio in dubio pro reo.

Y si bien en sus argumentos alude a la situación de orden público de los diferentes municipios, para insistir en el caso fortuito como causal eximente de responsabilidad, es innegable que la censura propugna por la falta de certeza sobre el ingreso de los dineros a la entidad, cuando esta temática -se reitera- no fue objeto de disenso ante el Tribunal.

En todo caso, el fundamento del reproche carece de los mínimos requisitos de técnica y de orden jurídico consagrados en la ley, por cuanto no está encaminada a demostrar la ocurrencia de un falso raciocinio y que por esa vía el sentenciador arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables. Es así como, en un errado entendimiento del motivo de casación aludido, cuestiona la valoración de los testimonios de los alcaldes de Arroyohondo (Bolívar), Mocoa (Putumayo), Sincelejo (Sucre), Fosca (Cundinamarca) y La Jagua de Ibirico (Cesar), los que analiza de manera individual, con el propósito de anteponer su personal entendimiento a las conclusiones valorativas del sentenciador.

Cabe recordar que el desconocimiento de las pautas de apreciación racional, comporta la carga argumentativa de acreditar la disconformidad entre los juicios de los sentenciadores y las reflexiones que hubiesen contenido en acatamiento de los principios de la lógica, las reglas de la ciencia o las máximas de la experiencia. Adicionalmente, es imperativo enseñar la trascendencia del dislate en la parte dispositiva del fallo, de tal manera que sin su ocurrencia necesariamente otro hubiera sido el sentido de la decisión. La casacionista, en su escrito, dedicó todo su esfuerzo a plantear una particular e interesada postura y a cuestionar el juicio valorativo de los sentenciadores frente a la prueba testimonial acopiada en el proceso, olvidando que las sentencias llegan a esta sede prevalidas de la doble presunción de acierto y legalidad, posible desarticular mediante la demostración de algún yerro ostensible y trascendente, en el marco de la argumentación correspondiente a la causal aducida.

Así, en lugar de comprobar que el fallo recurrido adolece de una evaluación racional a causa del desbordamiento de las pautas de la sana crítica, se dedicó a exaltar la manera como se debieron valorar los testimonios de los mandatarios locales y el del investigador de Cuerpo Técnico de Investigación aludidos en el cargo, para hacer ver, a partir de sus propias reflexiones, que se carece de certeza en el recaudo de los dineros provenientes de las distintas contrataciones efectuadas entre la empresa representada por el procesado y los entes territoriales mencionados Todo ello, en contraposición a las conclusiones del sentenciador, quien luego de examinar la prueba testimonial conformada por los distintos mandatarios que acudieron al juicio oral, descartó la existencia de una circunstancia de ausencia de responsabilidad: Son esos los relatos que se escucharon en el debate público, los que sin lugar a dudas permiten concluir la inexistencia de una circunstancia irresistible e imprevisible que permita aseverar que el acusado se encontraba en imposibilidad de contrarrestarla, pues si bien es cierto tres de los testigos indicaron la existencia de grupos al margen de la ley en los municipios, entre ellos, un alcalde, el revisor fiscal y el contador público de la entidad representada para la época por el acusado, los demás nada sobre el particular dieron a conocer.

Los relatos sobre presencia de grupos al margen de la ley es apenas tangencial, tanto es así que uno de ellos aseveró que no se vieron afectados por ese fenómeno, al tiempo que no se cuenta sino con meras enunciaciones carentes de fundamento. Sumado a ello se sabe que los municipios representados por los alcaldes que asistieron al debate público no le adeudan dinero alguno y los que reconocieron sumas pendientes por pagar, explicaron con suficiencia que correspondían a excedentes por obras inacabadas, esto es, por ejecutar.

Se debe insistir que la simple disparidad de criterios no comporta error demandable en casación, donde no es posible elaborar distintas alternativas de solución al asunto debatido sino que imperativo procurar, conforme al rigor técnico, la revisión de la sentencia para verificar si la misma fue proferida con apego a la Constitución y la ley. 2.3.

El cargo tercero también adolece de insuperables inconsistencias técnicas y argumentativas, en cuanto la impugnante se apartó de las directrices ampliamente decantadas por esta Corporación para demandar la violación directa de la ley sustancial, cuya viabilidad está sometida a la aceptación de los hechos y las pruebas, en la forma como fueron fijados en la sentencia. Por tanto, el sustento argumentativo debe enfilarse a promover un debate estrictamente jurídico, de puro derecho que muestre, luego de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo tácticamente declarado en la sentencia, las inexactitudes o divergencias, sin que se pueda aprovechar este espacio para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo, como sucede en este caso, en total contradicción con la rigurosa metodología que se debe observar en sede de casación. Es así como la censora atribuye indistintamente la “violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del inciso tercero del artículo 402 del Código Penal y error de interpretación del artículo 402 del Código Penal”, al tiempo que se sustrajo de demostrar la realidad de su reproche.

Si pretendía denunciar la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea debió acreditar que el sentenciador, a pesar de escoger la norma que corresponde al caso concreto, le otorgó un sentido que no corresponde o le atribuyó efectos distintos a su real contenido. Y, si se trataba de evidenciar una indebida aplicación, era menester exaltar un error en la selección de la norma, en cuanto los hechos materia del proceso no se ajustan a los supuestos que contempla la norma.

Ninguna de tales hipótesis fue desarrollada en el sustento de la censura. En lugar de promover un juicio lógico en torno a la legalidad de la sentencia, se dedicó a mencionar, a la manera de un alegato de instancia, una serie de reparos e inconformidades frente a las deducciones valorativas de los juzgadores, con la única finalidad de anteponer su personal e interesado criterio, específicamente, frente a la omisión de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, que se le atribuyó al procesado.

Con ese propósito, refuta que tal omisión se estructura cuando las sumas han sido efectivamente percibidas por el agente retenedor, en este caso la entidad cooperativa, pero que esta circunstancia que no fue objeto de prueba por parte de la fiscalía. La réplica, por supuesto, no es consecuente con la realidad fáctica declarada por la Colegiatura: Ahora, resalta la Sala que constituyó un hecho cierto que el acusado Juan Carlos Méndez Gutiérrez conocía de la obligación tributaria de declarar y pagar los conceptos de retención en la fuente, sin embargo, y a pesar de recibir anticipos por parte de los municipios, originados en el cumplimiento de los términos de los convenios administrativos; aún así no cumplió con los términos establecidos en la ley y, por el contrario, decidió no cancelar las deudas con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad que, previo a poner de presente esta situación a la Fiscalía General de la Nación, lo requirió para que cumpliera.

También se aleja de los precisos derroteros de discusión que imperan en el marco de la violación directa, cuando afirma que del informe rendido por el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación no es posible concluir qué dineros recibió la entidad de sus contratantes y cuáles de ellos respondían al objeto de retención. En cambio el Tribunal se apoyó en el testimonio de dicho investigador contable, Gonzalo Lizcano Osorio, con el que se introdujo al juicio la inspección judicial realizada a los libros de bancos, extractos bancarios y de balance, pertenecientes a la empresa y saldos e ingresos financieros de los años 2005. 2006 y 2007, “con los que demostró que en los periodos de pago omitidos por la Cooperativa del Territorio Colombiano-Coopecol, representada por Méndez Gutiérrez, se contaba con liquidez económica para cumplir dicho monto tributario ” (subraya la Sala).

Lo cierto es que la impugnante en ningún momento promovió un debate estrictamente jurídico, que evidenciara el desafuero de los falladores en la aplicación del derecho, sino que de manera impropia condujo su alegato a cuestionar la estimación probatoria, la actividad investigativa, al punto de sugerir un recaudo de certificaciones a las distintas entidades contratantes -que no tiene cabida en esta sede extraordinaria- con miras a demostrar que su representado no tuvo el manejo presupuestal ni financiero durante el tiempo que se desempeñó como representante legal.

Frente a ese panorama de argumentación, es necesario insistir que al libelista le compete establecer la especie de errores que pretende enrostrar ( in procedendo o in iudicando) y, consecuente con ello, ubicarlos en la causal de casación expresamente consagrada en la ley, pues en virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas, ni examinar ninguna diferente a las alegadas, como tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los fundamentos argumentativos plasmados en la demanda.

Recuérdese que en sede de casación se parte del supuesto que con el fallo de segundo grado culminó el debate jurídico y probatorio y que el fundamento argumentativo del reproche se orienta a demostrar que la declaración judicial se apartó del ordenamiento jurídico y, por ende, es ilegal. No se trata de enlistar todas aquellas divergencias con el trámite surtido, como al parecer lo entiende la recurrente, sino de demostrar la presencia de evidentes yerros judiciales y su incidencia en la decisión cuestionada.

Se concluye que la demanda carece por completo de fundamento, no solo porque la impugnante omitió la demostración de los errores judiciales que denuncia, sino que evadió los juicios que los sentenciadores edificaron sobre la prueba debatida en el juicio y que los condujo a establecer la responsabilidad penal de JUAN CARLOS MENDEZ GUTIÉRREZ. 3.

No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto de la prisión domiciliaria, habida cuenta que el sentenciador de segunda instancia omitió examinar su procedencia, pese a detectar errores de argumentación en la decisión del A quo, al momento de negar el beneficio.

Tiene dicho la Sala que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos a la temática de la demanda y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público. 4.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl 245 Carpeta No 2. � Fl 10 carpeta No 1. � Fls 11 a 14 íd. � Fls 32 y 33 íd. � Fls 90, 92, 118 y 119, 130 y 131, 142 a 146 y 176 íd. � Fl 227 Carpeta No 2. � Fls 234 a 247 íd. � Fls 13 a 42. � Fl 244 Carpeta No 2. � Fls 35 y 36 C. Tribunal. � Fl 36 íd. � Fl 37 íd. � Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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