República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38311 José Aristides Moyano Clavijo vs. Banco Popular CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38311 Acta N° 38 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de 15 de julio de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que a dicha entidad le promovió JOSÉ ARISTÍDES MOYANO CLAVIJO.
ANTECEDENTES Pidió el demandante condenar al BANCO POPULAR, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación debidamente indexada, con el salario actualizado devengado en el último año de servicios, a partir del 22 de abril de 2005 cuando cumplió 55 años de edad, aplicando el IPC desde la fecha de retiro, 11 de septiembre de 1992; también, el monto de la primera mesada pensiona! igual al 75% del salario actualizado, el cual ascendía a $1793.680,62, es decir que la cuantía de la mesada inicial correspondería A $1'345.260,46; y al reconocimiento y pago de los intereses por mora en el pago de la obligación pensional, desde cuando cumplió 55 años de edad.
Fundó sus peticiones en que laboró para el demandado del 12 de julio de 1971 al 10 de septiembre de 1992, con un último salario promedio mensual de $267.169.48, equivalente a 4.36622, salarios mínimos mensuales vigentes, cantidad que, para cuando cumplió 55 años de edad, debería ser de $1'665.715.91; que el banco hizo constar el pago al demandante por concepto de prima de antigüedad, la suma de 1'296.797.40; que cuando entró en vigencia la Ley 71 de 19881 se encontraba trabajando para él; que en la fecha de su retiro, el demandado era una sociedad de economía mixta, y durante todo el tiempo de la relación laboral, el actor ostentó la caridad de empleado oficial; que en 1996, la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, convirtiéndolo en empresa del sector privado; que el precio pactado por la participación estatal en la entidad demandada, y el valor fijado para el banco, tuvieron en cuenta el régimen de transición y la legislación aplicable a cada trabajador; que el banco, en respuesta a varios derechos de petición, informó que el Estado tenia más del 90% de sus acciones, y además les indicó las normas que gobernaban la pensión de jubilación, y la existencia de provisión para su pago, con la actualización de la base salarial; que, con fundamento en la variación del índice de Precios al Consumidor, el salario actualizado a la fecha de cumplimiento de la edad, era de $1'793.680,629 y el 75% era $1'345.260.46; que en la fecha en que cumplió 55 años de edad, ya el demandado había sido condenado, reiteradamente, al pago de pensiones indexadas en procesos con hechos y circunstancias idénticas, para ro cual anexó copias de algunas sentencias de la Corte; que fue agotada la reclamación administrativa.
El demandado, al contestar, se opuso a las pretensiones de la demanda; afirmó que el demandarte no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión y a las demás pretensiones, porque su naturaleza jurídica era de Sociedad Anónima de derecho privado, lo cual lo excluye de esa obligación; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral; que no procedía la eventual indexación de la pensión reclamada, porque el actor se desvinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; y que el contrato de trabajo terminó por renuncia presentada, aceptada por el Banco, y consignada en acta de conciliación del 1° de septiembre de 1992; que de acuerdo con el artículo 2° del decreto 433 de 1971, estaban sujetos al ISS todos los trabajadores de los establecimientos públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta; que como el demandante fue afiliado al ISS, independiente de la calidad de empleado oficial que ostentó hasta la privatización del banco, resultó asimilado a un trabajador particular, razón por la cual, la obtención de la pensión debería darse al cumplir 60 años y un mínimo de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo; que de otra parte, el derecho a la pensión inicia al cumplir los requisitos señalados por la normatividad del Instituto de Seguros Sociales.
Propuso como excepciones, las de cosa juzgada, en virtud de la conciliación efectuada entre las partes, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. Mediante reformas de la demanda, el actor aclaró el valor de la base salarial sobre la que pide la pensión de jubilación. Alegó error en los incrementos para los meses correspondientes a 2005, y concluyó que el salario actualizado cuando cumplió 55 años era la suma de $1:873.372.40.
Mediante sentencia del 1° de septiembre de 2006 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagar a JOSÉ ARISTIDES MOYANO CLAVIJOI una pensión de jubilación a partir del 22 de abril de 20051 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios en la suma de $1'371.726.951 junto con los incrementos legares y mesadas adicionales a que hubiera lugar, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez al demandante.
A partir de allí", le ordenó pagar el mayor valor, si lo hubiere. Absolvió al demandado de las demás pretensiones. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 15 de julio de 2008 confirmó la sentencia recurrida. No halló discusión sobre !a existencia de la relación laboral, los extremos señalados en la demanda, ni la calidad del trabajador; que el último salario promedio devengado por el demandante fue de $267.169.48 y la prima de antigüedad de $1'296.797.40; que para acceder a las pretensiones, el Juzgado se fundamentó en los criterios señalados por la Corte, y concluyó que el régimen pensiona' de los trabajadores del banco tiene que ver con la naturaleza jurídica de la entidad al momento de producirse la desvinculación; que de acuerdo con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley loo de 1993, el demandante tenía al 1° de abril de 1994, mas de 40 años y contaba con aportes a la seguridad social; que el actor no podía ser cobijado por el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba derecho a la pensión con 20 años de servicio y 50 de edad, y solo le era aplicable el primer parágrafo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que consagraba 20 años de servicios y 55 de edad para acceder a la pensión; que el mismo laboró por espacio de 20 años y 10 meses, tenía la calidad de trabajador oficial a la fecha de retiro, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cuando cumplió 55 años, la entidad había sido privatizada; que de acuerdo con la jurisprudencia, la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores; que el demandante ya había cumplido el tiempo de servicio de más de 20 años cuando terminó el vínculo laboral, y de ello se extrae un derecho eventual, que es el que emana de un acto, hecho o negocio jurídico en formación, incompleto o imperfecto, que según lo ha destacado la Corte, nace a la vida jurídica, junto con la obligación correlativa, en el momento en que se cumplen los requisitos exigidos en la ley o en el contrato, y constituye una "expectativa de derecho" y no una "mera expectativa"; que cumplidos los requisitos necesarios para la consolidación del derecho, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros de la misma.
En cuanto a la responsabilidad por la pensión, dijo que en principio, debe ser reconocida y pagada por la última entidad empleadora hasta cuando el trabajador reúna los requisitos establecidos por el ISS, y a partir de allí será compartida, si hay un mayor valor, el cual será a cargo del demandado; que por tanto, teniendo en cuenta que según los reglamentos del Seguro Social, la edad para adquirir la pensión es 60 años, debe el demandado asumirla, hasta cuanto el Instituto lo haga, y a partir de ese momento será de cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere, entre lo pagado por el 155 y el que dicho banco vaya pagando.
En lo que respecta al monto de la pensión, afirmó que no compartía los argumentos del apelante, según los cuales la prima de antigüedad no constituye factor salarial, pues el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, regula que para establecer la cuantía de la pensión se debe aplicar el porcentaje respectivo sobre el promedio de los salarios y las primas de toda especie; para la proporción a tener en cuenta, anunció tener una posición diferente de la que enseña la jurisprudencia, y para ello se basó en la Convención Colectiva de Trabajo, según la cual, se causa al completar el tiempo exigido, sin que solo se deba tener en cuenta la sesentava parte de la prima de antigüedad, como reclamó el apelante, sino la doceava, para obtener el salario promedio, aplicando la interpretación más favorable al trabajador.
En cuanto atañe a la indexación de la primera mesada, indicó que el demandante cumplió el requisito de edad, en vigencia de la Ley 100 de 1993, normativa que según la jurisprudencia de la Corte, la consagra y ordena expresamente, luego no había razón para negarla. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor, " que esa H. Corporación case la sentencia impugnada (en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a-quo), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque dicho numeral y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda". En subsidio, " en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H Corporación que fuera procedente el reconocimiento la (sic) pensión de jubilación del señor José Aristides Moyano Clavijo, aspira mi mandarte con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia y modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Acusó la sentencia por la causal primera de casación, con fundamento en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, de ser violatoria de normas sustanciales. Con ese fin formuló dos cargos. PRIMER CARGO Dijo que sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3' y 76 de la Ley 90 de 1945; artículos r literal c), I Iy12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo lo del Decreto 3041 de 1966; los Artículos 5' y 27 del decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1969; 2' del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de _1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, 3' y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1' del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990".
En su demostración dijo no discutir los presupuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, respecto del contrato de trabajo, los extremos temporales del mismo, la calidad de trabajador oficial para la finalización del vínculo laboral, la fecha de cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, el hecho de que para la misma el banco ya había sido privatizado, y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales.
Alegó que el Tribunal ha debido considerar la naturaleza jurídica del banco, pues al ser entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable era el privado, no el de los empleados oficiales; que el actor, al momento de la privatización del banco, no reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión, y solo tenía una mera expectativa pensionar, no un derecho adquirido; que esa privatización trajo el cambio de régimen aplicable para el reconocimiento de las pensiones de quienes no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones reguladoras de ese derecho, en las entidades públicas; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo ha señalado la Corte, remite al régimen anterior al que se encuentren afiliados los trabajadores, incluidos los empleados oficiales, y debe entenderse que tal régimen es el propio de los trabajadores particulares; que si al demandante no se le consolidó el derecho, mientras el banco fue oficial, deben aplicársele las condiciones propias del régimen correspondiente a los trabajadores particulares, ya que si el derecho a la pensión se consolidó cuando el banco ya había sido privatizado, gozaba de una mera expectativa y ésta no constituye derecho contra la ley que la anule o cercene, a voces del articulo 17 de la Ley 153 de 1887; que como el ad quem no entendió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las Sociedades de Economía Mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares para esos efectos, interpretó erróneamente las disposiciones relacionadas en la formulación del cargo, y por ello debe casarse la sentencia, como fue pedido.
LA RÉPLICA Adujo que la normatividad en la que el banco sustenta el cargo, que contiene la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales, regia principalmente para las relaciones laborales del sector privado, por lo que, al excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 desconoció la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante todo el tiempo de la relación laboral, la cual ha sido reconocida por la Corte; aclaró que en ningún momento se discute que el ISS debe asumir el pago de la pensión una vez cumplidos los requisitos por dicha entidad, sino que el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del demandante fue la Ley 33 de 1985 que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión, cumplidos a cabalidad; que, en consecuencia, consolidado el derecho pensiona) del actor, en los términos de la citada ley, su pensión debe ser asumida por el demandado hasta cuando se produzca la subrogación por el Instituto.
Agregó finalmente, que la sentencia censurada aplicó la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el mismo punto jurídico debatido, y frente al mismo demandado, sin que el cargo plantee nuevos argumentos que permitan variarla. SE CONSIDERA No es motivo de cuestionamiento que el actor laboró del 12 de julio de 1971 al 10 de septiembre de 1992; cumplió 55 años de edad el 22 de abril de 2005; y el 21 de noviembre de 1996, el banco demandado fue privatizada, en virtud de lo cual pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima.
En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1° de abril de 1994), por lo que, a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo lo de la Ley 33 de 1985.
En efecto, en cuanto al régimen pensiona' aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria.
Entre otras, en sentencias de 26 de mayo de 2006 (Rad. 27687), y 20 de agosto de 2008 (Rad. 32986), se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que fa ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007 radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al SS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el !SS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en fa sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Adujo que " La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del decreto 3135 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969".
Indicó que de considerarse que el demandado estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Aristides Moyano Clavijo, no es procedente la indexación de la primera mesada pensiona', como lo dispuso el Tribunal, porque el demandante se desvinculó, el 10 de septiembre de 1992, es decir, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la pensión reclamada no es de las previstas en ella; en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de la liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema General, que ya han tenido oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de la Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto, luego, si la pensión pedida, no estaba contemplada expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ordenarse la Indexación de la primera mesada, por lo que, resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.
Pidió, entonces, que se casara la sentencia como lo solicitó en el alcance subsidiario de la impugnación, es decir modificando el numeral primero del fallo del a guo, para disponer, en su lugar, que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. LA RÉPLICA Aseguró que el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la doctrina fijada sobre la materia, por la Sara Laboral de la Corte, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; que la doctrina que el sentenciador de instancia debía acoger era precisamente esa, no los salvamentos de voto, pues la jurisprudencia como fuente formal de derecho, corresponde a las sentencias que adopta la Corte, no las disidencias, máxime que aquellas son producto de la decisión mayoritaria; que los argumentos y decisiones establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, son aplicables al articulo 1° de la Ley 33 de 1985; que entre la interpretación inclinada a la indexación y la que opone el recurrente, prima la favorable al trabajador, en acatamiento al articulo 53 de la Constitución Nacional, norma que por su jerarquía no admite contradicción con otros preceptos de rango inferior; que la protección constitucional de los derechos como el trabajo, de la tercera edad y de la seguridad social, no se cumple si se liquida la pensión por su valor nominal y no por su valor real, porque por esa vía se ampara un enriquecimiento injusto para el obligado y un empobrecimiento correlativo para el pensionado y sería como si la dignidad de la remuneración por el trabajo se perdiera al llegar a la jubilación; que la garantía constitucional establecida en el articulo 53, comprende el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones..
SE CONSIDERA Corresponde determinar, si en este caso es viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensiona) del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, se advierte que en el sub judice el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), b cual resulta suficiente para colegir viable la actualización del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador "por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada», (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).
Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente. No prospera el cargo. Se impondrán costas, en casación, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de julio de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que promovido por JOSÉ AR1STIDES MOYANO CLAVIJO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, que serán liquidadas por la secretaría. Para su tasación se fija como agencias en derecho, la suma de $10'300.000100.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 20