CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 38.305 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 SEGUNDA INSTANCIA 38.305 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 51 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).
VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 29 de noviembre de 2011, mediante la cual lo condenó, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-Valle del Cauca, como autor del concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros.
HECHOS Fueron sintetizados en fallo de instancia así: “ Entre los años 1993 y 1995, el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, obrando como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitió seis fallos, en los procesos ordinarios laborales, condenando al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS- en liquidación, al pago de diferentes sumas de dinero a favor de ex trabajadores de dicha empresa; decisiones cuya legalidad se empezó a cuestionar por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, que fuera ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, pues se consideró que contrariaban manifiestamente la ley, y tras de ellas se había agazapado el interés de favorecer pecuniariamente a terceros, en detrimento de la ya fenecida empresa estatal.
“Tales decisiones pueden detallarse así: “1. Sentencia del 1° de junio de 1993, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor del demandante Osman Arnoldo Martínez Ortiz, en su condición de ex trabajador, reajuste a la pensión que le quedó en $92.837.36 mensuales; más $ 1.321.792.51 por la diferencia hasta esa fecha, más condena en costas, que por auto de esa fecha decretó en $376.710.oo.
“Cabe precisar que mediante Resolución No 4006 del 4 de agosto de 1993 la Empresa concretó los desembolsos ordenados, los mismos que fueron cancelados a instancia del Juez, mediante oficios enviados al Banco Popular, los días 26 de agosto y 2 de septiembre de ese año, sumando los desembolsos un valor de $4.415.130.12. “2.Sentencia del 15 de septiembre de 1993, por la cual condenó a la Empresa a pagar a favor del demandante Darío Sánchez Venté reajuste de pensión de jubilación que la misma reconoció mediante resolución No. 03886 del 22 de mayo de 1985 (sic) quedándole en $71.547.83 mensuales, más $1.372.706.30 por la diferencia a partir del 4 de diciembre de 1989, más $391.221 por condena en costas.
“Cabe anotar que el pago de tales valores se concretó mediante la inclusión en nómina a partir de 1993, tal cual la empresa lo comunicó al Ministerio de Protección Social. “3. Sentencia del 9 de noviembre de 1993, por la cual condenó a la empresa a pagar a favor de demandante Uldarico Caicedo Valenzuela, reajuste a la pensión de invalidez que le había sido reconocida el 3 de mayo de 1974, quedándole en $ 66.534.48 mensuales, más $2.540.859.51 por la diferencia desde el 12 de agosto de 1990.
Así mismo condenó en costas, y por auto del 29 de noviembre de 1993 fijó en $ 724.144. oo, las agencias en derecho. “Cabe anotar que por Resolución No. 473 del 23 de febrero de 1996, la Empresa ordenó los correspondientes desembolsos, comunicándolo así al Ministerio de la Protección Social. “4. Sentencia del 13 de enero de 1994, por medio de la cual ordenó a favor de la demandante Ifigenia Valencia de Arroyo, como cónyuge supérstite del ex trabajador Pedro Bernal Arroyo, reajustar la pensión de invalidez reconocida por FONCOLPUERTOS, mediante resolución 28003 del 29 de agosto de 1974, por la suma de $6.963.57, quedándole a partir de 1994 en $89.385.68, y disponiendo el pago con retroactividad de la diferencia desde agosto de 1990, por valor de $2.842.631.83.
Así mismo declaró prescritas las mesadas anteriores, condenó en costas a la demandada y le fijó $810.150 por agencias en derecho. “5. Sentencia del 29 de agosto de 1995, por medio de la cual condenó a la Empresa a pagar a favor del demandante Horacio Sepúlveda Sepulveda reajuste a la pensión de jubilación que le había reconocido mediante Resolución 003841 del 13 de mayo de 1985, quedándole en $ 182.724.59 mensuales, más el pago de una diferencia por el valor de $ 498.044,oo más condena en costas, más $9.151.242 como agencias en derecho.
“Cabe anotar que mediante Resolución 223 del 30 de enero de 1996 la empresa en liquidación, en cumplimiento del fallo, ordenó el desembolso de $42.643.650.75, pero el Ministerio de Protección Social dispuso mediante resolución 000095 del 18 de febrero de 2005 su revocatoria y el reintegro de $153.919.881.72 y la compensación de más de 98 millones, por el pago de mesadas causadas y no cobradas.
“6. Sentencia del 26 de septiembre de 1995, por la cual condenó a la Empresa a pagar al demandante José Tomás Valencia Valenzuela, como ex trabajador, indemnización moratoria por $23.882.419.26, más condena en costas. Posteriormente, mediante auto del 10 de octubre de 1995 fijó las agencias en derecho en la suma de $7.764.725. “Cabe anotar, que mediante Resolución No. 2213 del 8 de junio de 1998 la Empresa concretó tales pagos”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de mayo de 2005 la Fiscalía Veinte Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá con base en informe proveniente del CTI y al allegamiento de diversa evidencia documental, dispuso la apertura de investigación preliminar, luego, el 3 de agosto de 2006 ordenó la apertura de instrucción contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los presuntos delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación. Tras declarar la conexidad procesal con otras investigaciones adelantadas contra el procesado, fue vinculado a la investigación mediante declaración de persona ausente y resuelta su situación jurídica el 22 de abril de 2007, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable del concurso delictual de peculado por apropiación, precluyendo la investigación por los ilícitos de prevaricato por acción ante la prescripción de la acción penal.
Clausurada la instrucción, el mérito sumarial fue calificado el 6 de septiembre de 2007 con resolución de acusación por los referidos delitos lesivos del patrimonio estatal. El 28 de marzo de 2008 se realizó la audiencia preparatoria y el 15 de abril del mismo año se surtió la audiencia de juzgamiento. EL FALLO DE INSTANCIA El Tribunal, luego de referirse a los hechos materia de juzgamiento, la actuación procesal cumplida, los cargos contenidos en la resolución de acusación, sintetizar las intervenciones de las partes en la audiencia de juzgamiento y reseñar el acervo probatorio, adoptó las siguientes determinaciones: Manifestó en primer lugar que no había violación a los principio non bis in ídem y de cosa juzgada al proseguirse la investigación por el delito de peculado dada la antecedente declaración de prescripción de la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción, “pues se estaba en principio frente a un concurso de conductas punibles, independientes y autónomas, donde en relación a la primera de ellas operó la prescripción de la acción penal, sin que ello, impida o imposibilite que se prosiga con el juzgamiento de la segunda conducta delictiva de peculado por apropiación a favor de terceros, pues la una no depende de la otra”.
Examinó el tipo penal de peculado por apropiación con base en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, precisando que el sujeto activo cualificado fue el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien emitió seis sentencias condenando en todas ellas al Fondo de Liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS.
Precisó que para las fechas en que se dictaron los fallos, el aludido servidor público se desempeñaba como funcionario judicial (entre el 31 de mayo de 1991 y el 20 de abril de 1998), y en ejercicio de sus funciones emitió decisiones que se cristalizaron en pagos que efectivamente ingresaron al patrimonio de los demandantes así: 1. Sentencia de 1° de junio de 1993 a favor de Osman Arnoldo Martínez Ortiz, por la cual se ordenaron pagos que ascendieron a $4.415.130,52. 2.
Sentencia de 15 de septiembre de 1993, en pro de Darío Sánchez, para la cancelación de $3.106.056,79. 3. Sentencia de 9 de noviembre de 1993 que favoreció a Uldarico Caicedo Valenzuela, cuyo monto ascendió a $4.785.764,80. 4. Sentencia de 13 de enero de 1994, a favor de Efigenia Valencia de Arroyo a quien le fue pagada la suma de $4.967.780.00. 5.
Sentencia de 29 de agosto de 1995, por la cual le fueron pagados $31.982.737,75. a Horacio Sepúlveda Sepúlveda. 6. Sentencia de 26 de septiembre de 1995, a favor de Tomás Valencia Valenzuela, a quien le fue pagada la suma de $47.000.000.0,oo No obstante, el Tribunal declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en favor del procesado respecto de las sentencias laborales con ocasión de los procesos promovidos por Darío Sánchez Venté y Uldarico Caicedo Valenzuela.
Luego analizó los restantes casos en la siguiente forma: Concerniente a Efigenia Valencia de Arroyo, desechó el argumento del acusado consistente en que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral había reajustado la pensión para estar a tono con la Ley 100 de 1993, ya que el contenido de la sentencia se mostraba acomodaticio.
Respecto de Uldarico Caicedo, sostuvo que no resultada dable la aplicación del aforismo invocado por la defensa “ dadme los hechos y te daré el derecho”, porque al actor le incumbía probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretendía, debiendo así probar cuáles eran los valores o factores salariales adeudados, cuyo reconocimiento pretendía, no como facultad oficiosa que con liberalidad desplegó el acusado.
En cuanto al proceso laboral de José Tomás Valencia Valenzuela, desestimó la tesis defensiva acerca de la indemnización moratoria que deviene del contenido del artículo 57- 7 del Código Sustantivo del Trabajo y para ello tuvo en cuenta los argumentos plasmados en el fallo emitido por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que la expedición del certificado deriva en primer lugar, de que se hubiese realizado el examen médico como condición para el ingreso a la empresa o para permanecer en ella, e igualmente, que mediara la solicitud del trabajador al momento de su retiro.
Finalmente, en lo que atañe a Osman Martínez Ortiz, no acogió el argumento en torno a que la ley antitrámites no exigía autenticaciones, pues hubo omisión en la presentación de la copia auténtica de la convención colectiva, así como en la aportación de prueba idónea de que el demandante fuera aforado sindical, lo que se comprobaba con la pobreza probatoria y argumental contenida en la sentencia cuestionada, evidenciando la rutina de fallar en sentido favorable a los demandantes y en detrimento de la empresa que resultó expoliada.
Para el Tribunal, las pruebas obrantes en la actuación mostraban que las sentencias laborales cuestionadas tenían defectos sustanciales y aparecían creadas en formatos al darse la tarea el procesado de “ acomodar pretensiones, fallando por fuera de las facultades ultra y extra petita, y en contravía de la jurisprudencia vigente”. Consideró cómo el obrar deliberado del procesado exhibió un común denominador en aspectos tales como: “La producción reiterativa y consecutiva de fallos ilegales, así la prevaricación subyacente haya quedado al amparo del fenómeno prescriptivo.
La forma como resolvía los casos sin contar con fundamentos probatorios. La forma sistemática cómo el entonces Juez hizo tabla raza de disposiciones laborales y lo pactado en convenciones colectivas de trabajo”. Por todo lo anterior, halló colmadas las exigencias contenidas en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para emitir fallo de condena en contra del enjuiciado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, condenándolo a las penas principales de 84 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado $88.365.647.oo, a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo fijado para la pena privativa de la libertad; y al pago de perjuicios materiales por valor de $88.365.647 a favor del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación —FONCOLPUERTOS—, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria.
LA IMPUGNACIÓN De la Consulta El incriminado sostuvo que en los procesos laborales cuestionados no procedía agotar el grado jurisdiccional de consulta y por ende la Sala Laboral que conoció de la misma, aunque tenía competencia funcional carecía de competencia territorial para conocer de los procesos en segunda instancia así lo haya decidido la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Por lo tanto, estimó que las sentencias emitidas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá se hallan viciadas de nulidad. Análisis probatorio Concerniente al proceso laboral promovido por Efigenia Valencia Arroyo refutó al superior cuando al conocer del grado jurisdiccional de consulta concluyó que las vacaciones y las primas no constituyen salario y por eso no podían incluirse en la reliquidación de la pensión, porque en criterio del demandante, desconoció con ello la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación del acuerdo convencional.
Tocante a José Tomás Valencia Valenzuela, criticó que se hubiera sostenido que para la expedición del certificado de salud constituía requisito practicar examen al actor, cuando el asunto se hallaba regulado por la Convención Colectiva del Trabajo. Referente a Osman Martínez Ortiz arguyó que el ex trabajador sí era beneficiario de la Convención, de ahí que en apego a ella realizó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.
De la atipicidad de las conductas Para el recurrente, las sentencias que dictó fueron conforme a las pruebas y a la aplicación de la ley, Convenios y precedentes jurisprudenciales. El delito de peculado no se estructura únicamente porque la sentencia laboral de primera instancia haya sido revocada por el superior, ni los jueces laborales adoptan decisiones respecto de bienes oficiales, como se dijo en la sentencia que le impartió condena.
Por último, adujo que al haber sido condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, al no existir prueba que demostrara la conexión con otro delito contra la administración pública como el peculado, se estaría violando el principio non bis in idem. Por lo tanto, solicita a la Corporación revocar el fallo impugnado y en su lugar dictar uno de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme lo establecen los artículos 75-3 y 76- 2 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer del recurso de apelación por tratarse de sentencia dictada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en actuación adelantada contra un ex juez de la República en ejercicio de sus funciones.
Con base en lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Política y 204 del citado estatuto adjetivo, la Sala examinará los puntos materia de apelación y los que resulten inescindiblemente vinculados. Del grado jurisdiccional de consulta Vale la pena rememorar que la Corte en relación con este tema ha precisado con anterioridad que, “…se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surtida en torno a las normas reguladoras de la materia.
En ése sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente precisó: “Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el Decreto Ley 1689 de 1997” Además, impera precisar que las sentencias laborales emitidas en segunda instancia con ocasión del grado jurisdiccional de consulta se hallan amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, de donde deviene que la sola inconformidad del impugnante no las convierte en ilegales, como lo pretende el censor.
Circunstancia similar acontece con los actos administrativos (Acuerdos emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), que en su momento implementaron los planes de descongestión, que en criterio del enjuiciado le resta el factor territorial de competencia. Precisamente, en relación ese tópico la Corte ha enfatizado que el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión, y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos aclaró que, “…la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: ‘Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos’.
Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”.
A su turno, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía: “ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
De manera que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estaba autorizada para redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.
Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.
Por tal virtud al no exponer el impugnante argumentos sólidos que ameriten cambiar tal postura, a ellos se remite la Sala. Del principio non bis in ídem Aunque el incriminado aduce que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito no podía ser juzgado por el delito de peculado por apropiación, pues se estaría violando el principio del non bis in ídem, la Corte estima que se trata de tipos penales disímiles, que amparan diferente bien jurídico.
En efecto, el enriquecimiento ilícito, protege el orden económico social, comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros. De otro lado, la conducta de apropiarse de recursos públicos es pluriofensiva, de ahí que sea viable su adecuación a varias descripciones típicas, según las circunstancias de cada caso, ya que los actos pueden ejecutarse de manera independiente en el tiempo y el espacio, así como los recursos pueden provenir de diversas fuentes, de forma que cuando se consolide el incremento patrimonial es factible que el atentado a la administración pública ya se haya agotado.
Acerca del tema, la Corte ha señalado la procedencia del concurso entre el peculado y el enriquecimiento ilícito: “Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito” (subrayas fuera de texto).
Pero además, deja sin piso el argumento del libelista que como ambas conductas están dirigidas a sancionar aspectos diferentes, el peculado por apropiación a favor de terceros no genera consecuencia jurídica originada el que esa actividad haya beneficiado directamente al funcionario judicial. Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros El cargo de peculado por apropiación hecho por la Fiscalía en contra del incriminado se contrajo a que en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió diversas providencias “ ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido a favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado; específicamente a los bienes del Fondo de Liquidación del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ” y que en virtud de ello, es decir con los pagos contenidos en los mentados fallos, se concretó el acto de apropiación, que no fue otra cosa que la transferencia de los bienes del Estado a la persona o personas a cuyo poder finalmente llegaron.
Basta realizar un ejercicio de confrontación del contenido del acápite que el apelante denominó “ Análisis probatorio” con las argumentaciones que plasmó el fallador de instancia en concordancia con respectivas providencias de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, para concluir en la carencia de soporte legal en que se apoyan sus reclamos, veamos: Referente a la demanda laboral instaurada a favor de la señora Efigenia Valencia Arroyo, el Ad quem al revocar la sentencia consultada proferida el 13 de enero de 1994 por el aquí procesado, determinó que saltaba de bulto, “la equivocación del juez del conocimiento cuando contrariando el escrito convencional dio a las vacaciones y a las primas de servicio incluida obviamente la proporcional, un carácter del que jurídicamente carece, por ende, lo procedente había sido absolver a la demandada de todas las pretensiones”.
En relación con el proceso de Horacio Sepúlveda Sepúlveda la Sala de Descongestión Laboral determinó que “ El demandante se limita en su escrito a solicitar el reajuste de su pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la convenciones colectivas, sin indicar las causas de su inconformidad con relación a la liquidación que efectuara la empresa a la cual prestó sus servicios, limitándose como ya se dijo, a formular a sus pretensiones de un modo genérico y abstracto ”.
E igualmente consideró cómo de manera inexplicable en el fallo de primera grado el juez laboral desconoció el contenido del artículo 143 de la Convención Colectiva de Trabajo al establecer que las primas no constituyen salario y que “ igual circunstancia puede predicarse del valor de las incapacidades al tenor de lo dispuesto en el artículo 131 numeral 6° de la Convención Colectiva de Trabajo, norma que establece taxativamente cuáles son los factores de salario que se deben tener en cuenta para efectos de la pensión de jubilación ”.
Acerca de las vacaciones, consignó que: “(…) no pueden éstas considerarse como factor de salario pues las mismas no fueron recibidas por el actor durante el último año de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 ibídem”. Tocante a la demanda impetrada por Osman Arnoldo Martínez Ortiz la Corporación luego de aludir a la pretensión de reliquidación de pensión y examinar el material probatorio obrante en la actuación, sostuvo que: “ (…) quien pretenda hacer valer en el proceso derechos derivados de la Convención Colectiva, debe presentarla en copia expedida por el DEPOSITARIO del documento con su constancia de depósito oportuno, según lo normado en el artículo 469 del CST tal como lo tiene definido reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, única autoridad que puede dar fe de que corresponde al original, sin perjuicio de que la copia pueda ser confrontada por cualquiera otra de las autoridades que la ley prevé, en cuyo caso únicamente podría dar constancia frente a fotocopia autenticada de la Convención, pues es evidente en su poder no puede reposar el original (…)”.
Por ello coligió que tales argumentos “(…) llevan al fracaso de la pretensión de reliquidación, por no haberse demostrado fehacientemente el sustento normativo, lo que consiguientemente lleva a la revocatoria de la sentencia de primer grado”. Inherente a José Tomás Valencia Valenzuela la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá luego de examinar las pretensiones del actor por la indemnización moratoria al no habérsele expedido certificado de salud al momento de la terminación del vínculo laboral, estimó que: “ (…) no existen documentos de los cuales se pueda desprender el nexo laboral que ató a las partes en conflicto, pues de los que obran de folios 10 a 15 de los autos, no pueden ser tenidos en cuenta para la Sala como material probatorio, pues no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 254 del C. P. C., ya que no fueron expedidos conforme el precepto anterior lo autoriza, por el director de la oficina correspondiente, sino por otro funcionario que no tenía competencia para ello ”.
Con esa perspectiva, concluye la Corte la ilegalidad de los plurales fallos emitidos por el procesado a través de la tergiversación y omisión de claras disposiciones legales y convencionales, lo que se tradujo en que la entidad demandada se viera precisada a realizar erogaciones dinerarias a terceros, como amplia y detalladamente fuera reseñado por el fallador de primer grado, tal es el caso del reajuste pensional dispuesto, el reconocimiento del pago de factores salariales supuestamente adeudados; indemnización moratoria e incrementos pensionales sin sustento probatorio alguno. La Corporación en pretérita sentencia dictada en contra el procesado, en un caso similar y para responder idénticos argumentos a los aquí plasmados en el recurso de apelación, concluyó que: “La legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez para fallar más allá de lo pedido, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las pretensiones así como la obligación de probar lo que se demanda, son obligaciones de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la ley, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral ”.
Además, deviene claro que el incriminado, como juez ejecutó actos de disposición jurídica relacionados con dineros públicos en virtud del trámite y fallo de los pluricitados procesos, lo cual se tradujo en la disposición de recursos económicos del Estado colombiano a favor de terceros, que no fueron otros que los beneficiados con el contenido de tales providencias.
Concerniente al aspecto subjetivo de su comportamiento, teniendo en cuenta el contexto general en que se ejecutaron las plurales conductas y el modus operandi que se vislumbra, es palmario que GAMBOA VELÁSQUEZ realizó aporte fundamental al tener la disponibilidad jurídica de los bienes, pues fue quien “dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las pretensiones”, emitiendo la ulterior orden para que las sumas de dinero emergieran de las arcas del Estado e ingresaran en poder de terceros, con la consiguiente afectación del tesoro público.
Por las anteriores razones la Sala, no acogerá las argumentaciones plasmadas por el apelante y por el contrario avala la decisión adoptada por el fallador de instancia. Por ende confirmara la sentencia que declaró responsable a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que fue objeto de impugnación, conforme con las razones anotadas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 15 de julio de 2008.
Radicado 29837; en igual sentido, sentencias de 27 de abril de 2011. Radicado 33.201 y de 8 de noviembre de 2011. Radicación 35.731. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Radicación No. 25804. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Providencia de 19 de mayo de 2000. Radicación. No. 8067. � Rad. # 35.731 del 8 de noviembre de 2011.