CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38298 BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS VS. JAIME LÓPEZ SARMIENTO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38298 Acta No. 37 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió JAIME LÓPEZ SARMIENTO.
ANTECEDENTES JAIME LÓPEZ SARMIENTO, demandó a la sociedad recurrente, para que previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declare que la invalidez que padece es de origen profesional, estructurada el 13 de diciembre de 1993, fecha en la que se le diagnosticó la misma; que la fecha de estructuración de la invalidez de origen común, 17 de diciembre de 1971, determinada por la Junta Regional de Invalidez, confirmada por la Junta Nacional, "desconoce la concepción práctica de la realidad y sutiliza al máximo la verdad"; pidió que, en consecuencia, se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen profesional "que establecen los Artículos 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y 9º y 10º de la Ley 776 del 17 de Diciembre de 2002, a partir de la en que se estructuró el Estado de Invalidez", en cuantía no inferior al salario mínimo legal, para cuya liquidación se tendrán en cuenta los porcentajes del artículo 10 de la ley 776 de 2002; y a que le preste la atención médica-asistencial-quirúrgica y hospitalaria que demande su estado; las mesadas causadas; los intereses moratorios; los reajustes legales, y a devolverle, indexado, el saldo de la cuenta individual de ahorro pensional.
En subsidio, pretendió la pensión de invalidez por riesgo común, establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, a partir de la "fecha real" de estructuración de la invalidez, junto con las restantes condenas solicitadas como principales. Los hechos en que fundó sus pretensiones, dan cuenta de que prestó servicios personales a la ESE Hospital San Rafel de Facatativá, desde el 1º de junio de 1981, hasta el 15 de marzo de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios, y que al examen médico de ingreso no se formuló reparo a su condición física, ni renunció a alguna preexistencia; que desde mayo de 1993, presentó el cuadro clínico relacionado con "Epicondilitis humeral izquierdo", como se certificó por ortopedia el 13 de diciembre de ese año, por lo cual, el 12 de abril de 1994, se recomendó cambio laboral, no atendido por la empleadora.
En noviembre de 1999, la EPS Convida, reiteró el diagnóstico de "epicondilitis izquierda, bursitis subdeltoniana crónica y fibromialgias con compromiso del miembro superior único ", y solicitó reubicación. Que siempre estuvo afiliado y cotizó para pensiones, salud, y riesgos profesionales. Añadió que una vez se produjo su salida del Hospital, por la reestructuración de que fue objeto, solicitó a la Administradora de Pensiones el reconocimiento de la pensión, que fue negada con el argumento de que el estado de invalidez por enfermedad común se había estructurado el 17 de diciembre de 1971, cuando contaba 10 años de edad, según dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez Regional y Nacional, fechados el 18 de diciembre de 2001 y 30 de julio de 2002, respectivamente, con pérdidas de la capacidad para laborar del 53.50% y 90%, en el mismo orden.
Apoyada en que la invalidez se estructuró cuando el demandante no era afiliado al sistema, y en que no es una aseguradora de riesgos profesionales, la demandada se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y compensación. De los hechos de la demanda, aceptó la solicitud elevada por el actor, la respuesta negativa emitida, así como lo dictaminado por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de invalidez.
Los restantes, los negó o los remitió a prueba, por no tener conocimiento directo de que hubieran acontecido. (fls. 28 a 33). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 16 de agosto de 2005, declaró que “para todos los efectos legales (…) la fecha de estructuración del estado de invalidez de origen común, del actor (…) lo fue el 17 de enero de 2000”, y condenó a la accionada a reconocer y pagar al demandante la condigna pensión en el 60% del ingreso base de liquidación, en ningún caso inferior al salario mínimo legal, con las mesadas causadas, los intereses moratorios, y la atención médica, quirúrgica, y hospitalaria que demanda su estado.
Gravó con costas a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, fue resuelta por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia acusada, con confirmación total de la dictada por el a quo, y sin costas por la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, al enfrentarse a la pretensión subsidiaria, el ad quem ubicó el centro del debate en definir si era posible que el fallador de la instancia inicial se apartara de la fecha de estructuración de la invalidez, del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Con ese propósito aludió a lo preceptuado por el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, y a la fecha de estructuración de la invalidez determinada por los organismos competentes; mencionó la certificación expedida por el Hospital San Rafael (fl. 95), según la cual, el actor le prestó servicios del 1º de julio de 1981 al 15 de marzo de 2000, así como el dictamen médico de folios 114 y 115, emitido por un especialista en salud ocupacional, en el que se diagnosticó “ un síndrome de sobreuso del miembro superior único por epiconditis y bursitis subdeltoniana crónica y fibromialgias”.
Estimó que, a pesar de lo determinado por las Juntas de Calificación, en el sentido de que la invalidez por riesgo común se había estructurado en 1971, como secuela de la amputación de su miembro superior derecho, no podía desapercibirse que el señor LÓPEZ había laborado al servicio de una Empresa Social del Estado durante más de 18 años, realizando aportes para todos los riesgos cubiertos por el sistema de seguridad social (fls. 114, 115, y 140); que por ello: “… mal podría este Tribunal acoger la fecha mencionada por la Junta como (de) fecha real de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, permanente y definitiva, máxime si se observa que la fecha considerada en el dictamen corresponde al período de infancia temprana del demandante, cuando éste contaba con poco más de 10 años de edad, luego de lo cual, es una realidad incontrovertible en este juicio, que el actor ingresó a la vida laboral activa permaneciendo al servicio de la ESE (…) por espacio superior a 18 años, con lo cual, no puede hablarse entonces de un estado invalidante desde la fecha considerada por la junta.
Y es que obsérvese como, el mismo dictamen emitido por la junta (…), consideró los antecedentes de exposición laboral del cargo de, determinando un tiempo de exposición de 18 años, con lo cual, mal podía entonces ubicar la fecha de estructuración de la invalidez antes de tal período de exposición que justamente corresponde al de actividad laboral del actor, y que obviamente incidió en el deterioro del único miembro superior que le quedaba.
Y aún más, el mismo concepto médico de reubicación es claro al distinguir dos momentos diferentes, uno el de causación y (el) otro el de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor, refiriendo al respecto que si bien el paciente sufrió una amputación de su brazo derecho 28 años atrás, el diagnóstico de epicondilitis izquierda, bursitis subdeltoniana crónica y fibromialgias con compromiso de miembro superior único es, y ha configurado un síndrome de sobreuso, que lo lleva justamente a conceptuar sobre la necesidad de reubicar al trabajador en un cargo que no requiera realizar movimientos repetitivos que le demanden esfuerzos de su única extremidad superior” Por último, citó y transcribió la sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 29622.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, fue concedido por el Tribunal, y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia impugnada, para que, convertida la Corte en Tribunal de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, se imparta absolución por las pretensiones.
En subsidio, solicita la casación parcial del fallo gravado, y en instancia se le absuelva de los intereses moratorios, y de la asistencia médica, quirúrgica, y hospitalaria, pues ello es a cargo del sistema de salud. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, oportunamente replicado. ÚNICO CARGO Por la vía indirecta, y por aplicación indebida, acusa la violación del “artículo 69 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 38, 39, 40, y (sic) de los artículos 3º, 13 literal c), numeral 1, 141, Ley 100 de 1993 y del artículo 3º Decreto 917 de 1999, que lo condujo a dejar de aplicar los artículos 72, 41 y 157 literal A), Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27, 28, 152, 176, 180, 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil; y artículos 174, 252, 254, 258, 289 del CPC.” Dice que los errores manifiestos de hecho consistieron en: "1º.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no cumplió con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de invalidez a la fecha de estructuración de la enfermedad común. “2º. No dar por demostrado, estándolo, que el origen y fecha de estructuración de la enfermedad común que le sobrevino al demandante es anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
“3º. Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha de estructuración de la enfermedad común el demandante no estaba afiliado al sistema general de pensiones. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante solo tiene derecho a la devolución de saldos de su cuenta de ahorro pensional incluidos los rendimientos financieros y el bono pensional si a ello da lugar, con motivo de no haber cumplido los requisitos para acceder a una pensión de invalidez”.
Como pruebas erróneamente apreciadas señala: i) la demanda inicial y su respuesta (fls. 4 a 14, y 28 a 33); ii) certificación de tiempo laborado (fl. 35); iii) Dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 71 a 77, y 66 a 68); iv) solicitud de afiliación y traslado de régimen pensional (fl. 34); v) respuesta a la anterior petición (fls. 62 y 63); vi) liquidación provisional de bono pensional (fl. 40); vii) historia clínica (fls. 99 a 111); y viii) oficio RP 006 2000 (fls. 114 y 115).
En la demostración, manifiesta que con los documentos incorporados al expediente, se acredita que el accionante se afilió a esa entidad el 30 de septiembre de 1999, y que las Juntas Regional y Nacional de Calificación, conceptuaron que la invalidez de origen común se consolidó el 17 de mayo de 1971. Que tampoco es discutible que su contraparte laboró al servicio del Hospital San Rafael de Facatativá, desde el 1º de junio de 1981, y que antes de esta fecha no registra afiliación de ningún tipo a la seguridad social; ni que al actor se le había amputado el miembro superior derecho, ni que a su ingreso al Hospital, ningún reparo se hizo a su condición física, padecida desde los 10 años de edad, amén de que está probado que la consecuencia de tal circunstancia, fue el desgaste y la pérdida de su fuerza muscular.
Sostiene, entonces, que: “Todas las anteriores pruebas fueron aceptadas por el demandante de donde se demuestra claramente la falta de causa-efecto entre la enfermedad común causada por la amputación del MSD y el posterior desgaste sufrido en el trabajo que inició en el año de 1981, y la correspondiente falta de relación de la fecha de afiliación al Fondo de pensiones administrado por la demandada, que lo fue el día 30 de septiembre de 1999, con la fecha de estructuración de la enfermedad el día 17 de mayo de 1971 señalada por las Juntas de Calificación, de donde se concluye que no existe ninguna relación entre una y otra para que el demandante se haga acreedor a una prestación de invalidez del sistema general de pensiones a cargo de mi representada.
Si el Ad quem hubiera apreciado las pruebas antes señaladas como no apreciadas, hubiera concluido que no le asiste al demandante ningún derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en esas condiciones y procedido en consecuencia a revocar la decisión del A quo, absolviendo a mi representada, pues no se puede pretender darle aplicación retroactiva a una norma con base en la estructuración de la enfermedad en fecha pretérita, cuando el demandante ni siquiera era afiliado a ningún sistema ni régimen de pensiones por minoría de edad; y tampoco puede tener validez que el A quem (sic) haya confirmado la decisión del A quo sin considerar que al señalar como fecha de estructuración el día 17 de enero de 2000, no se apoyó esa decisión en ninguna prueba científica ni técnica que sustente tal resolución como lo prevé el artículo 41 Ley 100 de 1993 ”.
(resalta la Sala) Agrega que el Tribunal no advirtió que mediante oficio CJB-02-3109 de 8 de octubre de 2002, la Administradora motivó la negativa a conceder la pensión por la insatisfacción de los presupuestos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aplicable por lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, en la fecha de estructuración de la invalidez, que equivocadamente fue determinada por el juzgador de alzada con apoyo en la del dictamen médico emitido por el doctor Leonardo García Rojas, el 17 de enero de 2000, lo que se agrava al tomar esta fecha como referente para contabilizar las 26 semanas requeridas por el artículo 39 de dicho estatuto, lo cual carece de sustento legal “Como que en ninguna parte el legislador hizo referencia alguna que se podía tomar una fecha arbitraria como la del 17 de enero de 2000, so pretexto de que se había ordenado en esa fecha la reubicación laboral temporal del demandante y cumplido con el requisito del número mínimo de semanas cotizadas.
Bajo ese supuesto perfectamente hubiera cabido cualquier otra fecha, incluso, la del ingreso al trabajo en el año de 1981 donde el demandante ya había sufrido la tal (sic) amputación del MSD”; que por ello, tal informe no podía constituir la prueba de consolidación del estado de invalidez. En consecuencia, dice, el ad quem desconoció que “Cuando el sentido de una ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Y esto fue lo que ocurrió, pues trajo a colación unos precedentes jurisprudenciales que no aplican al presente caso, por cuanto los dictámenes que fueron dejados de lado sustentaban científicamente la calificación de la invalidez y fecha de estructuración con base en el manual único para la calificación de la invalidez. Igualmente dejó de lado el Ad quem que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales deben ser apreciadas en su integralidad y en consonancia con los hechos, pretensiones y excepciones de la demanda”.
(no está destacado en el original). El alcance subsidiario lo soporta en que el juez de apelaciones no reparó en la buena fe de la demandada, pues su negativa a reconocer la pensión obedeció a lo dictaminado por la Junta de Calificación de Invalidez, según el cual, el estado del actor se estructuró en 1971, cuando sólo contaba 10 años de edad, y no era afiliado a ningún régimen de seguridad social, por manera que no se trató de una decisión caprichosa, ni arbitraria.
Respecto de la obligación que se le impuso de brindar atención médica, quirúrgica, y hospitalaria a LÓPEZ SARMIENTO, aduce que el Tribunal desatendió que, en eventos como el litigado, esas prestaciones corresponden al sistema de salud, con cargo a la mesada pensional, en los términos del artículo 157, literal a), numeral 1º, de la Ley 100 de 1993.
LA RÉPLICA Dice que no se compadece con la técnica de casación, pedir que una vez quebrantada la sentencia gravada, y revocada la de primer grado, se absuelva de las pretensiones formuladas en la sentencia inicial, sino que lo que, “Lo que se impone es absolverla de las condenas que se hubieran fulminado en su contra por parte del a-quo”, y en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, sostiene que, en sede de instancia, no puede absolverse de las pretensiones, sin antes revocar lo resuelto en primera instancia. Que el recurrente no enlistó todas las pruebas que examinó el ad quem para desatar la apelación; que es incongruente el planteamiento del cargo con su desarrollo, pues lo formula por la vía indirecta, pero en su demostración acude a aspectos jurídicos.
Por último, arguye que la censura no logra demostrar la comisión de errores evidentes de hecho. SE CONSIDERA En aras de resolver lo concerniente a la pensión de invalidez de origen común, el juez de la alzada ubicó la problemática en dilucidar si era viable desatender la fecha de estructuración, tanto por la Junta Regional, como Nacional de Calificación de Invalidez, el 17 de mayo de 1971.
Con ese objetivo, consideró que si bien, tales organismos determinaron como fecha de consolidación de la incapacidad generadora de la invalidez, la recién mencionada, tal diagnóstico tuvo como referente la pérdida física y funcional de su extremidad superior derecha, empero, el hecho de haber laborado posteriormente en forma subordinada por más de 18 años, no podía pasar inadvertido, como incontrastable evidencia de su ingreso a la vida laboral en época posterior a aquella en que se había dictaminado su invalidez.
En ese orden, para la Sala, el soporte de la decisión cuestionada giró alrededor de la posibilidad jurídica de establecer la fecha de estructuración de la invalidez, con base en elementos de juicio diferentes al concepto de las entidades legalmente instituidas para ese efecto, que es un tema de contenido jurídico, en la medida que no se trató de una valoración equivocada de una pieza probatoria, a la que le hubiera restado mérito probatorio, sino que le negó eficacia, en tanto no obstante tener claro que en el experticio se dictaminó el 17 de mayo de 1971, como data de estructuración, lo cual coincide plenamente con lo que el documento reza, a partir de los otros datos ofrecidos por el recaudo probatorio, dedujo que el resultado de la prueba técnica debía desatenderse.
Por tal razón, la discusión debió plantearse por una vía diferente a la del error de hecho, dado que el convencimiento del Tribunal no provino de una supuesta lectura equivocada de un medio de prueba que, como el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, fue entendido en su justa dimensión, sino de haberse apartado de su literal contenido, por no percatarse de que existían circunstancias que convergían en desmedro de su base científica.
Tan es así, que el impugnante en la demostración de la acusación, como lo pone de presente la oposición, no evita desviar su disquisición hacia un plano netamente jurídico, como cuando alude a la ausencia de nexo causal entre la enfermedad originada en la amputación de su brazo derecho, y el desgaste generado por el sobreuso del izquierdo, o a la aplicación retroactiva de una norma legal, o a lo científico de la prueba desechada, o a la inaplicación de una de las reglas interpretativas de la Ley 153 de 1887, a más de que reprochó la definición del litigio con base en un precedente jurisprudencial equivocado.
Y es que el recurrente parte de aceptar la totalidad de los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, como la fecha de estructuración de la invalidez, la de afiliación al sistema de seguridad social, los extremos temporales de la relación de trabajo que tuvo el actor con la ESE Hospital San Rafael, el desgaste de su miembro superior izquierdo, amén de que no controvierte el pago de los aportes a la seguridad social, sólo que su inconformidad la ubica en la confirmación de la decisión que puso fin a la primera instancia, “sin considerar que al señalar como fecha de estructuración el día 17 de enero de 2000, no se apoyó esa decisión en ninguna prueba científica ni técnica que sustenta tal resolución como lo prevé el artículo 41 de la Ley 100 de 1993”, lo que se traduce en un reproche referido a la idoneidad o conducencia del medio de prueba elegido por el juzgador para cimentar su pronunciamiento, ajeno al sendero escogido para combatirlo.
Técnicamente, se percibe que además de mezclar impropiamente cuestionamientos fácticos y jurídicos, el desarrollo del cargo es incoherente con su formulación, toda vez que en éste se denuncia la errónea apreciación de unas pruebas, mientras que en el acápite correspondiente, se refiere que “si el Ad quem hubiera apreciado las pruebas antes señaladas como no apreciadas”, contradicción que imposibilita el estudio de fondo de la acusación, dado el consabido carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario.
Con todo, si se flexibilizaran las exigencias legalmente dispuestas para la casación, y sabido como es que, para que el error de hecho tenga entidad suficiente para desquiciar la presunción de legalidad y acierto con que está amparada la sentencia de segunda instancia, debe ser manifiesto, ostensible, y protuberante, de manera tal que no requiera de mayores esfuerzos para su identificación, haberse apartado de lo dictaminado por las Juntas de Calificación de Invalidez, en vez de configurar un desvarío fáctico, constituye más bien un plausible esfuerzo dialéctico de los juzgadores de instancia, en función de establecer la verdad real de los acontecimientos averiguados.
En efecto, dado que la amputación del brazo derecho de JAIME LÓPEZ SARMIENTO se produjo en los albores de su vida, no resultaba conforme con las facultades, a la vez obligaciones impuestas por los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, haberse limitado a adoptar como hito histórico el dato suministrado por los organismos de calificación, pues es palmar que desde la perspectiva funcional, la posibilidad de realizar una actividad acorde con la limitación que padecía, permaneció tan latente, que no fue óbice para que durante más de 18 años se desempeñara como auxiliar de servicios generales para una entidad hospitalaria, sin que ésta, ni las de seguridad social a que fue afiliado, manifestaran algo al respecto, de suerte que las responsabilidades de estos entes como tales, son exactamente iguales a las que se generan en cualquier clase de afiliación. Así las cosas, teniendo en cuenta que la censura no ataca el carácter común de la enfermedad, ni el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que quedó establecido en autos, lo que fue solamente una minusvalía derivada de la pérdida de una de sus extremidades superiores, sin haberlo excluido del mercado laboral, permite racionalmente considerar que la incapacidad para laborar sobrevino en época muy posterior a aquella en que se presentó la necesidad de privarlo del órgano de su cuerpo varias veces mencionado, y como eso fue lo que concluyó el Tribunal, en ninguna distorsión fáctica, por lo menos protuberante, pudo haber incurrido.
Si bien el defecto técnico que la réplica enrostra al alcance subsidiario de la impugnación es subsanable, en la medida en que bien pudiera suponerse que la solicitud de absolver por intereses moratorios y la asistencia médica, supone la revocatoria parcial del fallo de primer grado, la pretensión de quebrantamiento parcial de la sentencia del colegiado de segundo grado, en los términos explicados, requería del planteamiento de un cargo enderezado específicamente a ese propósito, con las exigencias técnicas previstas en los artículos 87 y subsiguientes del estatuto adjetivo en lo laboral, pues tal como está redactado, por la senda escogida, carece, entre otros, de la denuncia de las pruebas preteridas o mal apreciadas, los yerros fácticos supuestamente cometidos, y una sustentación razonada y contundente de los mismos.
El cargo no es estimable, y como hubo réplica, las costas a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por JAIME LÓPEZ SARMIENTO, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente, que serán liquidadas por la secretaría. Las agencias en derecho se fijan en $5.000.000.oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 22