Proceso No 19983 República de Colombia Revisión N° 38.297 Orlando Espinosa González y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Revisión N° 38.297 Orlando Espinosa González y otro Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 93.

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil doce. V I S T O S Conforme con lo reglado en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, examina la Sala de manera preliminar el aspecto formal de la demanda de revisión instaurada por la defensora de ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), el 22 de julio de 2011, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 10 de marzo de ese año, por cuyo medio se condenó a los demandantes a las penas principales de 23 años de prisión y multa por el valor de 1.000 smlmv, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al hallarlos penalmente responsables del concurso de conductas punibles constitutivas de homicidio agravado tentado y secuestro simple.

H E C H O S En los fallos de las instancias, se narran de la siguiente manera: “Se extracta de la audiencia de acusación, que el 22 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 3:00 horas, cuando el señor Andrés Lucumí Viáfara se desplazaba por la avenida circunvalar, sector del coliseo El Pueblo, con destino a su residencia, sintió la frenada de un automotor tipo taxi del cual descendieron tres sujetos que lo introdujeron a la fuerza dentro del vehículo y lo condujeron hasta el sector de los tres callejones, vereda San Isidro en inmediaciones del puente sobre el río Cauca, jurisdicción de Jamundí, en donde fue sacado y arrastrado para luego apuntarle, el señor Orlando Espinosa González con un arma de fuego en la cabeza, la que al ser manipulada no produjo detonación, por lo que el señor Lucumí intentó despojarlo de la misma y en ese momento intervinieron los señores Antonio Méndez y Jhon Alex Herrera, quienes la recuperaron y entregaron a Orlando Espinosa, el que disparó sobre Andrés Lucumí en varias oportunidades mientras este trataba de huir de sus agresores, lográndolo impactar en el glúteo izquierdo, internándose en una finca hasta que logró llegar al barrio Terranova y allí pidió ayuda a la policía, para luego ser trasladado al Hospital Universitario del Valle en donde recibió atención médica y quirúrgica”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. De acuerdo con el soporte documental anexado por la recurrente en revisión, la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí (Valle del Cauca) presentó escrito acusación en contra de ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ, MANUEL ANTONIO MÉNDEZ y Jhon Alex Herrera Alzate, a quienes imputó el concurso de delitos constitutivos de homicidio agravado tentado, secuestro simple y porte ilegal de armas de fuego. 2.

La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, dictó sentencia el 22 de julio de 2011, declarando la responsabilidad de los procesados en los ilícitos contra la vida y la libertad individual, y absolviéndolos por el atentado contra la seguridad pública.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso a los sentenciados las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, los condenó a pagar la suma de $3’000.000.oo por concepto de perjuicios materiales, y les negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. 3.

El fallo en comento, que fue apelado por los defensores de los acusados, lo confirmó íntegramente la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de julio de 2011, mediante el que hoy es demandado en acción de revisión por parte de dos de los mencionados procesados. LA DEMANDA Tras afirmar que los procesados ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ no participaron en las conductas punibles endilgadas, la defensora de ambos aduce que en este evento se estructuran las causales de revisión previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, las cuales proceden “cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas” y “ cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”.

En orden a fundamentar sus asertos, la accionante manifiesta que el juzgador no conoció de unos hechos que, por esa razón, no fueron objeto de un debate con el cual la decisión adoptada habría sido sustancialmente diferente, pues, luego de la ejecutoria de la sentencia surgió prueba con la que se acredita que no se demostró la imputabilidad de sus representados, quienes “nunca fueron hallados en flagrancia como se estableció en el informe ejecutivo”.

Los delitos atribuidos a ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUAL ANTONIO MÉNDEZ, agrega, fueron perpetrados por el condenado Jhon Alex Herrera Alzate, “junto con otras dos personas que él esta (sic) dispuesto a identificar en declaración jurada”; esa es, entonces, la prueba nueva no conocida al tiempo del debate, con la cual pretende demostrar la inocencia de aquellos “o su inimputabilidad”.

Seguidamente, la libelista aborda lo señalado por el padre de la víctima en su denuncia, en la que alude a tres sujetos, ninguno de los cuales corresponde a sus representados. Además, el también condenado Herrera Alzate, en el mes de febrero de 2009 y desde su sitio de reclusión, tomó la decisión de decir la verdad acerca de esos acontecimientos, indicando que él y otras dos personas diferentes a sus prohijados, fueron quienes los perpetraron, lo cual consigna en un documento “donde ratifica su responsabilidad y señala a los verdaderos coautores, mismos a los que hace mención el denunciante, es decir los señores Juan Carlos y Álvaro”.

Así, con base en lo aseverado en ese escrito, la defensora analiza nuevamente lo manifestado en el acto de denuncia y lo dicho por la víctima en su primera entrevista, para concluir, a partir de su propia percepción de la prueba, que el testimonio de la última no es creíble. Sumado a lo anterior, dice echar de menos algunos elementos de juicio, tales como una inspección al lugar de los hechos con la ayuda de perito especializado, un análisis sicológico y médico legal al ofendido para determinar su adicción a las drogas, una “visita-entrevista” al puesto de control militar ubicado en el puente Guillermo León Valencia, y diligencias de reconocimiento en fila de personas o álbum fotográfico, de la víctima a sus defendidos.

Adicionalmente, sostiene que no se demostró el secuestro, tampoco se identificó plenamente a los autores, y la captura de los procesados no fue en flagrancia. En este caso, entonces, no hay prueba sobre la participación de aquellos en los ilícitos y teniendo en cuenta que su condena se fundamenta básicamente en los testimonios de la víctima y su padre, la prueba nueva que ahora surge y que no fue debatida en el proceso, establece su inocencia, pues, son “personas que fueron condenadas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas”.

Para terminar, la actora solicita que se deje sin efectos jurídicos la sentencia demandada, no sin antes insistir en que se estructuran las causales de revisión invocadas, reiterar que hay prueba nueva, criticar que no se hayan practicado varios elementos de juicio -los cuales vuelve a enunciar-, citar proveído de la Sala sobre el motivo de revisión aducido, y pedir que se alleguen los registros completos de la actuación. Como soportes documentales, anexó los poderes otorgados por los procesados, los fallos de las instancias con constancia de ejecutoria, el formato único de noticia criminal, y el memorial suscrito por el sentenciado Jhon Alex Herrera Alzate –al parecer el 10 de enero de este año-, en el cual afirma que ha decidido decir la verdad y que los acusados ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ son ajenos a los presentes hechos, pidiendo, por tanto, “ser llamado a diligencia para llevar a cabo declaración”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a esta Sala compete conocer de la acción de revisión promovida por la defensora de ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ, como quiera que se postula en contra de sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En efecto, se trata del fallo de segundo grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, confirmatorio del dictado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, en el que declaró a los mencionados procesados –y a Jhon Alex Herrera Alzate-, coautores responsables de las conductas punibles de homicidio agravado tentado y secuestro simple.

Ahora bien, la Sala ha sostenido en múltiples oportunidades, que la acción de revisión tiene carácter excepcional, pues, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De allí que el legislador haya establecido no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo en la demanda, que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

Sea lo primero señalar, al efecto, que de conformidad con las formalidades exigidas para la presentación de la acción, obra constancia de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Cali, significando la ejecutoria de las sentencias de primera y segunda instancias, emitidas el 10 de marzo y el 22 de julio de 2011, en el Juzgado 10° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, en contra de los procesados ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ, MANUEL ANTONIO MÉNDEZ y John Alex Herrera Toro, por los delitos de homicidio agravado tentado y secuestro simple, cometidos en contra de la vida y la libertad individual de Andrés Lucumí Viáfara.

Ahora bien, respecto de la naturaleza y objetivos de la acción de revisión, en reiteradas ocasiones la Sala ha precisado: “No busca pues, la acción de revisión, subsanar errores de juicio o de procedimiento porque esa es la función de los recursos de instancia y de la casación. La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una REALIDAD HISTORICA diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de invocación precisado por las causales establecidas en la ley”.

Y en proveído posterior anotó: “Estima necesario significar la Sala, que en su naturaleza y efectos, la acción de revisión dista mucho de parecerse al recurso extraordinario de casación, dado que a través de la primera, cuando lo alegado es precisamente la causal tercera, no es posible realizar un nuevo examen, crítica o controversia a la actuación procesal y a los factores fácticos, jurídicos y probatorios que sustentaron la decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto, el juicio que faculta derrumbar, para lo que se examina, el fallo condenatorio, viene consecuencia de allegar nuevos elementos de juicio, no conocidos durante el debate de las instancias, que demuestran la inocencia del procesado, imponiendo la decisión rescisoria para que se haga justicia. “Esto dijo, sobre el particular, la Corte, en reciente decisión: “1.

La acción de revisión, a diferencia del recurso extraordinario de casación –a través del cual, con apoyo en los motivos legales que lo hacen procedente, es posible discutir la regularidad del trámite procesal, el cumplimiento de las garantías debidas a las partes, los supuestos de hecho de la sentencia de segunda instancia no ejecutoriada y sus consecuencias jurídicas—, tiene como objeto una sentencia, un auto de cesación de procedimiento o una resolución de preclusión de la investigación que hizo tránsito a cosa juzgada y como finalidad remediar errores judiciales originados en causas que no se conocieron durante el desarrollo de la actuación y que están limitadas a las previstas en la ley.

“No es la acción de revisión por tanto un mecanismo disponible para reabrir el debate procesal, resultando indebido por lo mismo sustentarla en fundamentos propios del recurso de casación. Tampoco es una tercera instancia a la que se accede para discutir lo resuelto por los jueces o fiscales con base en los mismos elementos probatorios que les sirvieron a aquellos para tomar las decisiones.

“Lo anterior significa que por medio de la acción de revisión no se puede abrir de nuevo el debate sobre lo declarado en la sentencia”. “El juicio rescindente, en tratándose de la acción de revisión, opera respecto del fallo que se considera injusto gracias a la prueba o hecho nuevos, y no en relación con el trámite o actuaciones ya agotados, independientemente de que se evidencien irregularidades u omisiones trascendentes en curso del proceso, las cuales, se repite, debieron tener como escenario natural de discusión los recursos ordinarios o el extraordinario de casación. “De igual manera, Tiene establecido la Sala, que la invocación de la causal tercera de revisión, esto es, la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates, implica presentar novedosos elementos de juicio con la capacidad e idoneidad suficiente para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, al punto de derrumbar el soporte probatorio de la sentencia que se determina injusta a pesar de su ejecutoria”.

Suficiente, el acopio jurisprudencial transcrito en precedencia, en aras de advertir la notoria impropiedad que encierra lo propuesto a favor de los condenados ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ, pues, basta apreciar la argumentación contenida en el libelo, para comprender que bajo el ropaje de la acción de revisión se encierra un típico alegato de instancia, o cuando mucho, la manifestación controversial que al amparo de las varias causales de casación busca derruir la legalidad del fallo.

De ninguna manera, entonces, la accionante ha informado los hechos nuevos o allegado la prueba nueva que por su magnitud implique necesario derrumbar el principio de cosa juzgada, una vez advertida su trascendencia en frente de los medios probatorios tomados en cuenta para emitir la sentencia condenatoria. No, todo lo contrario. La actora dedica los esfuerzos argumentativos precisamente a controvertir la tarea probatoria adelantada por los juzgadores, a partir de su propia percepción de los medios de convicción allegados, y a denunciar supuestas omisiones y falencias probatorias que se estructuraron en el proceso, buscando revivir un debate ya finiquitado.

Una dicha propuesta argumentativa, cabe relevar, es propia del recurso de casación, escenario adecuado para discutir la legalidad de la actuación y de los fallos de las instancias, pero no de la acción de revisión, cuyo objeto remite, como ya se dijo, en tratándose de la causal tercera, a plantear la existencia de un hecho o prueba nuevos, no conocidos dentro del proceso, que por sí mismo tiene la virtualidad de variar el juicio de responsabilidad penal que gobernó la sentencia de condena.

En éste sentido, debe indicarse que dos son las exigencias básicas que ha de cumplir la demandante, para que su propuesta permita adelantar el trámite propio de la acción intentada: allegar materialmente, respecto de la causal alegada de prueba nueva, éste novedoso elemento de juicio; y, demostrar su trascendencia probatoria en frente de los fundamentos de la sentencia. Acerca de lo primero, debe referenciarse que no constituye prueba nueva, el memorial de un sentenciado en el que simplemente pide que se le reciba declaración, ya que está dispuesto a decir la verdad y sostener que sus compañeros de causa no participaron en los hechos.

Esa sola circunstancia, asi como la enunciación de pruebas que considera la defensa debieron practicarse en el juicio oral, no son suficientes para sostener que los testimonios de la víctima y su padre, con los cuales es fundamentó la condena, no son creíbles, ni mucho menos para considerar estructuradas las dos causales de revisión que invoca.

Puede apreciarse, entonces, que la prueba que ahora pretende aducir la libelista, no solo no tiene el carácter de “nueva”, sino que alude a hechos que ya fueron evaluados por las instancias, referidos a la participación que en los hechos tuvieron los hoy demandantes, la cual se estableció a partir de las declaraciones suministradas por el ofendido y su pariente.

De lo dicho, puede predicarse que carece de soporte la causal alegada, por la potísima razón que no existe, en estricto sentido, ninguna prueba ni hecho nuevos que permitan de la Corte adelantar la confrontación con los fundamentos de la sentencia, en aras de definir si éstos han sido derrumbados o no. En reemplazo de tan precisa carga procesal, que incluso se entiende connatural a la causal propuesta, la defensora se desvió por los caminos de la crítica a la valoración probatoria, y en lugar de allegar un elemento suasorio concreto que determine necesario variar la definición de responsabilidad consagrada en el fallo de segundo grado, propone que se varíe el examen ya hecho, incurriendo en el desatino de pretender que se anteponga el suyo, el cual se centra, primordialmente, en la omisión de unas pruebas, la no credibilidad de los testigos de cargo y la ausencia de flagrancia. Es, la anotada, una patente omisión que por sí misma conduce a la inadmisión de la demanda, la que además carece de fundamentación en torno a la trascendencia, pues, no puede suplirse ella con el simple argumento de que un adecuado debate probatorio, habría conducido a la emisión de una sustancialmente diversa a la de condena.

En conclusión, la accionante no aportó prueba nueva. Lo que sí hizo fue, a través de manifestaciones genéricas, exteriorizar su inconformidad con la valoración probatoria contenida en los fallos de los juzgadores. Sobre el particular, es necesario aclararle que el concepto de prueba nueva en materia de revisión, conforme se señaló en el primer precedente citado, se ha construido bajo dos parámetros que constituyen los principios basilares de tal causal: i) Que se trate de un mecanismo probatorio no incorporado al proceso; y ii) Que su aporte ex novo tenga el valor de modificar sustancialmente el juicio de responsabilidad penal concretado en la condena impuesta al accionante (para lo cual, se ha dicho, no es suficiente que el actor critique la apreciación probatoria de los falladores y proponga anteponer al suya).

La prueba aportada o prueba nueva en lo que hace a su mérito o capacidad probatoria, debe contener elementos de juicio que de manera inequívoca permitan concluir la inocencia del condenado o su inimputabilidad; se trata, nada más y nada menos, de pretender desvirtuar con ella las presunciones de acierto y legalidad que ampararon el fallo cuya revisión se pide, lo cual no logra la memorialista en esa confusa mezcla que constituye su demanda de revisión, en la que ni siquiera atina explicar si lo pretendido es demostrar la inocencia de sus representados, “o su inimputabilidad”, como tampoco tiene claro que el alcance de las dos causales alegadas es bien diferente.

Así, no logró acreditar la existencia de prueba nueva, ni que se haya “condenado a dos (2) personas o más por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas” (ordinal 1°, artículo 192 de la ley 906 de 2004). Frente a dicha causal, basta decir que nunca desarrolló el punto, desconociendo la Sala cuáles son los fundamentos de la afirmación. No obstante lo anterior, desde el punto de vista fáctico, lo apenas enunciado por la defensora no se aviene a lo que arroja el material probatorio evaluado por las instancias, en el que se establece, sin ningún asomo de duda, que las conductas punibles fueron cometidas por tres personas, lo cual incluso se ratifica en ese documento que como prueba nueva pretendió incorporar a la actuación. Lo anterior es suficiente, entonces, para entender que no se cumplen los presupuestos consagrados por el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para facultar adelantar el trámite propio de la acción de revisión propuesta por la representante legal de los condenados, razón por la cual se inadmitirá la demanda de revisión presentada a favor de ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Revisión N° 38.297 –Inadmite demanda- R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión presentada en favor de los condenados ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO MÉNDEZ. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 1° de julio de 2009. � El 27 de los mismos mes y año. � Instalada el 2 de septiembre de 2009, precisó de seis sesiones para su culminación. � Como el juzgador A quo omitió consignar la absolución por el ilícito de porte ilegal de armas de fuego en la parte resolutiva del fallo, fue necesario que dictara providencia complementaria, el 21 de septiembre de 2011, corrigiendo oficiosamente esa situación. � Aunque en el encabezado de su libelo la defensora sólo alude al procesado ORLANDO ESPINOSA GONZÁLEZ, debe entenderse que la solicitud cobija por igual al sentenciado MANUEL ANTONIO MÉNDEZ, no solo por que en el desarrollo del mismo se refiere y pronuncia en favor de ambos condenados, sino también porque allegó los poderes que uno y otro le otorgaron para el efecto. � Folio 6. � Auto del 23 de agosto de 2000, Radicado N° 15.322. � Sentencia del 25 de julio de 2007, Radicado N° 23.690. � Auto del 6 de febrero de 2007, Radicado N° 23.839. 14