Proceso nº 38294 Casación No. 38294 Johanna Rosero Gamboa PAGE Casación No. 38294 Johanna Rosero Gamboa Proceso nº 38294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.139 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). VISTOS: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de la procesada Johanna Rosero Gamboa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual se confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales, que la condenó como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: “Siendo las 10:30 a.m. del 25 de junio de 2011, mientras Johanna Rosero Gamboa intentaba ingresar al Centro Penitenciario y Carcelario de Ipiales, le fueron descubiertos escondidos en sus genitales 4,9 gramos netos de base de cocaína”.

En cuanto a lo segundo, se tiene que el 27 de junio de 2011, la Fiscalía Veinticinco Seccional de Ipiales le formuló imputación a Johanna Rosero Gamboa por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Gualmatán en turno de Función de Control de Garantías en dicha ciudad, cargos a los que la citada se allanó. Por tal motivo, el 7 de septiembre de 2011, se dio lectura al fallo en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales, por cuyo medio se condenó a la incriminada a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarla autora del delito por el que se allanó, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria, a pesar de alegar la condición de madre cabeza de familia.

Apelada la sentencia por el defensor de la procesada, el Tribunal Superior de Pasto, el 10 de noviembre de 2011, la modificó y fijó la pena de prisión en 54 meses y la de multa en 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dejando incólume el fallo en todo lo demás. Contra la anterior providencia, la nueva apoderada de la inculpada presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Formula un solo cargo contra el fallo del ad quem, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera.

Al amparo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, a consecuencia de no haberse tenido en cuenta lo consagrado en los artículos 314-5 y 461 de la Ley 906 de 2004. En este sentido, sostiene la impugnante que el Tribunal ignoró el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, para a su vez dar paso a la interpretación fijada por la Corte dentro de la radicación No. 35943, a fin de no conceder a la incriminada el beneficio de la prisión domiciliaria, a pesar de su condición de madre cabeza de familia y de que en el fallo impugnado se admitió que estaban satisfechos los requisitos para predicarle tal calidad.

En esa medida, estima que la decisión adoptada por el ad quem vulneró los derechos superiores de los menores hijos de la procesada consagrados en la Constitución Política. Ahora, una vez admite que si bien la aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 podría frustrarse por la ausencia del requisito subjetivo ante la existencia de antecedentes penales de la inculpada, sostiene que de acuerdo con los artículos 314-5 y 461 de la Ley 906 de 2004, basta demostrar la condición de madre cabeza de familia para que proceda la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, en apoyo de lo cual cita criterio de autoridad.

Así las cosas, solicita casar la sentencia y que se conceda a la incriminada Johanna Rosero Gamboa la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, pues ostenta la calidad de madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aspectos Generales: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Carta Política en el artículo 235. Ahora, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite a través del cargo postulado la vulneración de derechos fundamentales, siguiendo en su presentación y desarrollo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, quedando a su vez obligado a demostrar la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

Así mismo, es oportuno señalar, que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, la de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues lo cierto es que el éxito de la demanda se consigue en razón de la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos.

Sin embargo, no debe entenderse que la presentación del recurso se limite a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, por cuanto la admisibilidad de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada, sigue condicionada a que se demuestre que concurre interés en el censor, a la correcta selección de la causal, a la coherencia del cargo que a su amparo se pretenda aducir y a su debida fundamentación fáctica y jurídica; pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es el escenario para continuar debates fácticos o jurídicos promovidos a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, lógico, coherente y sistemático, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrados dialécticamente evidenciando su trascendencia, en orden a concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento positivo, esfuerzo que compete adelantar por entero al libelista, en tanto el recurso de casación es por excelencia un medio de impugnación rogado.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por la defensora de Johanna Rosero Gamboa. Sobre la demanda en concreto: Desde ya se anuncia que será inadmitida, por cuanto la libelista utilizó el recurso de casación para prolongar su discusión acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria a favor de su prohijada bajo el argumento de tratarse de una madre cabeza de familia, sin atender a los mínimos requisitos de lógica y adecuada fundamentación propios del medio de impugnación extraordinario.

En efecto, como el reparo propuesto se apoya en la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es decir, en el quebranto inmediato de la ley de carácter sustancial, conviene precisar que el debate en este caso se circunscribe al escenario exclusivamente jurídico y de allí que la casacionista ha debido asumir incondicionalmente la apreciación de los medios de conocimiento según lo fijó el fallador, pero además, era de su resorte someterse a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria, sin embargo no lo hizo, como más adelante se mostrará. Ahora, como tres son los conceptos a través de los cuales se llega a la violación directa de una norma de derecho sustantivo, esto es, la aplicación indebida, la interpretación errónea y la falta de aplicación, conviene anotar que cada uno de ellos exige composiciones argumentativas claramente definidas e independientes.

Entonces, como la pretensión de la actora es demostrar la la falta de aplicación de una norma, en este caso del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, es pertinente recordar que en general a ello se llega cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; o ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

Ahora, al confrontar los requisitos que se deben colmar cuando el cargo se postula con apoyo en la violación directa de la ley sustancial a partir de la falta de aplicación de la norma con el contenido del presente reparo, se advierte que la censora deja de lado la obligación de someterse a la realidad fáctica declarada en el fallo objeto de impugnación extraordinaria, pues ignora que en él, en esencia, se puso de presente la gravedad del delito y que la procesada ya había sido condenada por el mismo, en orden a significar la afectación a la se verían expuestos los intereses superiores de sus menores hijos en el plano de su integridad física y moral.

Además, se observa que la actora, aparte de insistir en el alcance literal de los artículos 314-5 y 461 con el propósito de demostrar la procedencia de la aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, no explica, como le correspondía, de qué manera erró el Tribunal al no aplicar esta última norma y de allí que tampoco atine a señalar porqué su propuesta casacional sea la acertada.

Conviene entonces traer a colación lo manifestado por el ad quem en la sentencia, con el fin de evidenciar que se plegó a los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, así como a las normas que regulan la prisión domiciliara relacionadas con la madre o padre cabeza de familia. En efecto, así razonó: “Empero, de la misma forma como fue expuesto por la a quo, debe advertirse que hoy por hoy se impone para la judicatura el deber de avanzar hacia un examen adelantado en contexto, en donde las circunstancias que rodean la particular situación del caso ameritan una valoración individual y en donde juega primordial papel la específica situación del menor o persona desvalida, para que a la postre no vaya a resultar más gravoso para los intereses prevalentes de éstos, que su progenitor o tutor retorne a su entorno familiar.

Es lo que se desprende de analizar el desarrollo jurisprudencial de los últimos tiempos, el cual, ciertamente, y tras descubrir el abuso de la figura, ha ido endureciendo los requisitos para conceder su aplicación. A continuación algunas citas de la jurisprudencia proveniente de la Corte Suprema de Justicia: Tomando como referente la sentencia C-154 de 2007, donde la Corte Constitucional revisó la exequibilidad del numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la Corporación de cierre penal dijo: «Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio.

Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento. Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor.

En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaría, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral».

Y en el caso específico de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y la modalidad en que el mismo se ejecutó, la Corte arribó a esta contundente conclusión: «Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a… —tráfico, fabricación o porte de estupefacientes— consagrada en el artículo 376 inciso 3° del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.

Proceder que sin duda, se ofrece incompatible con la edad en la que se encuentran… —ambos adolescentes— dada su capacidad intelectiva y volitiva que les permite percibir lo que ocurre a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma definitiva en su proceso de formación» (Resaltado de la Sala).

En el mismo sentido y aún más recientemente, la Corte ratificó su criterio, con estos términos: «Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1º de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesarlas circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos» (resaltado de la Sala).

Por modo que, si para el evento que nos concita, la procesada, madre de los dos menores hijos —por coincidencia preadolescentes ambos— optó por la senda de la ilicitud y lo hizo de tal forma grave, como que su comportamiento es reprimido con mayor severidad, precisamente porque el legislador ponderó el especial daño que puede causar al interior de un centro carcelario, y si al hecho le añadimos la existencia de antecedentes por la comisión relativamente cerca en el tiempo de otro delito de la misma naturaleza, es porque no ostenta la solvencia moral para prodigar a sus vástagos la formación integral que éstos demandan, donde debe incluirse, desde luego, la generación de un buen ejemplo y el respeto que en consecuencia de ello debe reflejar un buen padre de hogar, garantías que por lo visto, doña Johanna Rosero Gamboa está en imposibilidad de brindar.

Como se ve, no es que la jurisprudencia actual emitida sobre el tema haya endurecido los requisitos exigidos en antecedencia para conceder el beneficio en comento, flexibilizando en consecuencia la prevalencia de los derechos de los menores, como erróneamente lo concibió la Juzgadora. No, todo lo contrario, justo por pensar en ellos en tal magnitud, es que propende por su protección, aun de sus propios padres si la presencia de éstos resulta ser lesiva para su crecimiento integral.

Con estas precisiones, la Sala confirmará la sentencia objeto de inconformidad. No obstante, comoquiera que se ha puesto sobre el tapete la información acerca del estado de riesgo al que los aludidos jóvenes pueden estar avocados en la actualidad, se dispondrá poner en conocimiento tal ocurrencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que proceda de conformidad con sus funciones”.

Aclarado que en el caso particular la no concesión de la prisión domiciliaría a la inculpada en la modalidad de madre cabeza de familia obedeció al seguimiento que el Tribunal hizo de la jurisprudencia constitucional y del órgano de cierre de la justicia penal, a fin de proteger el interés superior de los menores hijos de la procesada, sin que la actora haya realizado el más mínimo esfuerzo argumentativo para demostrar el supuesto error que alega, de allí se sigue la falta de lógica y adecuada fundamentación de la censura.

Finalmente, es preciso señalar que no se evidencia que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Sobre el mecanismo de la insistencia: La declaratoria de inadmisibilidad de la demanda tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Ahora, como en la citada ley no se reguló la manera concreta de utilizar dicho instituto, la Sala, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte resuelve no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso extraordinario no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia que inadmite la demanda. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o frente a uno de los Magistrados que haya salvado voto, en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.

El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación, trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Johanna Rosero Gamboa. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2011. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 10 de marzo y del 30 de septiembre de 2009, radicaciones números 31381 y 30106, respectivamente. � En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 20 de octubre y 12 de diciembre de 2005, radicaciones números 24026 y 24610, respectivamente, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de marzo de 2011, radicación No. 34784. � Ibídem. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de junio de 2011, radicación No. 35943. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.

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