SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38293 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38293 Acta N° 44 Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LEONEL DE JESÚS RESTREPO BUSTAMENTE y HUGO HERNANDO JARA FLÓREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan los actores, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada a actualizarles el último salario promedio mensual que devengaron, hasta el momento en que se causó la pensión de jubilación que les fue reconocida, así como al reajuste de las mesadas a que hubiere lugar, incluidas las adicionales, debidamente indexado, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentan que Leonel de Jesús Restrepo Bustamante, prestó sus servicios a la demandada por contrato de trabajo, entre el 23 de septiembre de 1974 y el 27 de junio de 1999, que el último salario promedio mensual que devengó fue de $1’762.323,01; y que fue pensionado por su empleadora, mediante la Resolución 04747 del 28 de agosto de 2006, a partir del 7 de febrero del mismo año, en una cuantía inicial de $1’321.742,26; que Hugo Hernando Jara Flórez, le prestó sus servicios por contrato de trabajo entre el 6 de marzo de 1978 y el 27 de junio de 1999, que su último salario promedio mensual que devengó fue de $1’554.243,92; y que fue pensionado por la accionada, a través de la Resolución 03382 del 16 de noviembre de 2004, a partir del 29 de septiembre del mismo año, en una cuantía inicial de $1’165.682,94; que al liquidarles la pensión, la Caja Agraria, no les actualizó el promedio salarial devengado durante el último año, con base en la variación del IPC certificado por el DANE, y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la existencia de las relaciones laborales entre las partes, los extremos temporales en que se llevaron a cabo, el reconocimiento pensional a los demandantes, y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, compensación, buena fe, y no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 30 de noviembre de 2007, condenó a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación convencional a los demandantes, así: A Leonel de Jesús Restrepo Bustamante, en cuantía de $1’743.569,18, a partir del 7 de febrero de 2006, y a Hugo Hernando Jara Flórez, en cuantía de $1’463.049,73, a partir del 29 de septiembre de 2004, con los aumentos legales y las mesadas adicionales; igualmente a las diferencias resultantes con la pensión inicialmente reconocida, debidamente indexadas desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta cuando se verifique el pago, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de junio de 2008, modificó el fallo de primer grado, para fijar el monto de la primera mesada pensional de Leonel de Jesús Restrepo Bustamante, en la suma de $2’023.358,oo, a partir del 7 de febrero de 2006, y la de Hugo Hernando Jara Flórez, por valor de $1’672.122,oo, desde el 29 de septiembre de 2004; la revocó en cuanto había condenado al pago de la indexación de las diferencias resultantes de las pensiones inicialmente reconocidas, y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró, en lo que concierne al recurso extraordinario, que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales reconocidas por la demandada a los actores, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007 radicado 29022.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los Artículos 2, 11, 14, 21, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, 1° y 2° de la Ley 71 de 1988, 19, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC, 25, 48 y 53 de la C.N., dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.” Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “Una vez que el Tribunal examinó los medios de prueba aportados a los autos entre ellas las resoluciones de reconocimiento de las pensiones de jubilación a favor de los demandantes, las liquidaciones de prestaciones sociales de los actores, los comprobantes de pago del retroactivo pensional y los reajustes legales efectuados a las mesadas pensionales, consideró que estaba establecida la calidad de jubilados de los demandantes por lo que procedió a revisar las súplicas de la demanda.

Previamente a decidir el caso subjudíce, hizo un sucinto recuento de la jurisprudencia de esa H. Sala en cuanto a la oportunidad procesal de reconocer el valor adquisitivo de la moneda que en un principio respaldó por razones de justicia y equidad consagradas en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre la base que la indexación no hace más onerosa la obligación principal sino que mantiene su valor económico real de moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo.

Precisó el Tribunal que esa H. Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 sentó el criterio de que la primera mesada pensional no se indexaba cuando esta era reconocida en su oportunidad legal y en cuanto a las pensiones de origen extralegal como son las voluntarias o convencionales, en sentencia del 10 de julio de 2002 determinó que después de la Ley 100 de 1993 surgían diferentes situaciones que no podían ser objeto de igual tratamiento y que las últimas no están dada su procedencia, como aquellas reconocidas con anterioridad al advenimiento de dicha Ley.

Advierte el sentenciador que la Corte Constitucional estimó que no existía razón jurídica valedera para indexar unas pensiones y otras no porque tal derecho a la actualización no puede ser reconocido a determinadas categorías de pensionados lo que originaria un trato discriminatorio y sin justificación constitucional, además que existe un principio contendido en el artículo 53 de la Carta, en el cual denota un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.

Insiste que no debe olvidarse que tratándose de materias laborales para asuntos no contemplados en forma implícita en el ordenamiento jurídico, rige el principio pro operario, en cuanto a que las decisiones judiciales se deben tomar a favor de la parte más débil en las relaciones de trabajo con la finalidad de equilibrarlas. Por último, señala que esa ilustre Corporación en decisión mayoritaria, radicación 29022 del 31 de julio de 2007, recogió su anterior posición jurisprudencial para reconocer la procedencia de la indexación de la primera mesada para pensiones de naturaleza convencional con el argumento que el fundamento constitucional para su actualización es que no existe diferencia entre dichas prestaciones con base en su origen o naturaleza dado que tanto las legales como las extralegales, entre ellas las convencionales sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación, además que la corrección monetaria no hace mas onerosa la obligación pues tan solo mantiene el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, para lo cual transcribe en su parte pertinente.

Es de advertir que si a los demandantes se les reconoció la pensión de jubilación de origen convencional a Restrepo Bustamante a partir del 7 de Febrero de 2006 y a Jara Flórez a partir del 29 de septiembre de 2004, no se le concedió su actualización monetaria debido, por una parte, a que su otorgamiento no era de carácter legal sino de origen convencional con respaldo en la convención colectiva celebrada entre la Caja Agraria y su sindicato de trabajadores y por otra parte, en aplicación del entendimiento jurisprudencial de esa Corporación vigente para esa época.

Es importante, acotar que lo que durante mucho tiempo se ha discutido es lo relacionado con la indexación de la primera mesada pensional de origen extralegal, entre ellas la convencional; sea esta la oportunidad para que se revise ese pronunciamiento y se limite la actualización monetaria a aquellas pensiones de origen netamente legal. Por otra parte, es incuestionable que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso que con el objeto que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante, se aumentarán anualmente de oficio el 1° de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE situación jurídica que se aplica al caso de autos, lo cual se deriva del propio texto de las resoluciones antes referidas.

De tal manera que en desarrollo de los principios de equidad e igualdad, salvo las excepciones de rigor puede deducirse que los demandantes reciben anualmente los beneficios consagrados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, donde se determina año por año desde el reconocimiento de la pensión los reajustes anuales a que se ha hecho mención en desarrollo de lo dispuesto en la referida norma.

Si así son las cosas y en el entendimiento que no es procedente la actualización monetaria solicitada en relación con la primera mesada pensional de origen convencional por cuanto se esta recibiendo el reajuste anual dentro de la aplicación de la normatividad atrás citada no es procedente la liquidación efectuada por el ad quem como aparece en la parte final de la sentencia acusada.

Por tanto, existen elementos suficientes de juicio para inferir que se trata de dos pensiones de jubilación de origen convencional donde su reconocimiento es mucho mas favorable y beneficioso para los accionantes y que por otra parte se mantiene el poder adquisitivo con los beneficios anuales que reciben determinados en el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se ha acreditado que el Tribunal le dio una inteligencia equivocada a las disposiciones atacadas y a los principios legales que las respaldan, relacionadas al principio del cargo, lo que conduce a la prosperidad de la acusación como en forma respetuosa se solicita en los términos referidos en el alcance de la impugnación.” VII.

SE CONSIDERA No se controvierte en el cargo que Leonel de Jesús Restrepo Bustamante, prestó sus servicios a la demandada entre el 23 de septiembre de 1974 y el 27 de junio de 1999 y que fue pensionado por ésta mediante la Resolución 04747 del 28 de agosto de 2006, a partir del 7 de febrero del mismo año; y que Hugo Hernando Jara Flórez, le laboró entre el 6 de marzo de 1978 y el 27 de junio de 1999 y fue pensionado por ella, a través de la Resolución 03382 del 16 de noviembre de 2004, a partir del 29 de septiembre del mismo año. Como puede verse, la controversia entonces solo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestaciones, que tienen como fuente la convención colectiva.

Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al modificar y confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la demandada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que le reconoció a los actores Leonel de Jesús Restrepo Bustamante y Hugo Hernando Jara Flórez, a partir del 7 de febrero de 2006 y 29 de septiembre de 2004, respectivamente, cuando cumplieron 55 años de edad y se les consolidó tal derecho, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LEONEL DE JESÚS RESTREPO BUSTAMENTE y HUGO HERNANDO JARA FLÓREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38293 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38293 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 21