CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda Instancia Rad. 38289 Harold Gamboa Velásquez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta No 458 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por Harold Gamboa Velásquez, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga lo condenó a ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de cuarenta y un millones trescientos mil pesos ($41.300.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en el lapso comprendido del 15 de agosto de 1995 al 24 de abril de 1997, dictó sentencia en cuatro procesos ordinarios promovidos contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -Foncolpuertos- en liquidación, en los cuales reconoció y ordenó la cancelación de acreencias laborales, a las que no tenían derecho los demandantes.
Dichos trámites judiciales fueron los siguientes: Ordinario laboral de Gladys Granja Sinisterra: en sentencia del 15 de agosto de 1995, determinó pagarle una indemnización moratoria por valor de $11.044.922.04. Mediante resolución 3794 del 28 de agosto de ese año, fijó agencias en derecho en cuantía de $3.313.476.oo. Cuantías canceladas el 20 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-001049-5 SERFINCO, por la suma de $24.000.000.oo Ordinario laboral de Leonisa Torres Grueso en calidad de sustituta pensional de Heladio Montaño: en sentencia del 11 de septiembre de 1995, dispuso reajustar la pensión de jubilación en $6.974.23, desde el 10 de agosto de 1991 a la fecha de la decisión. Determinó como agencias en derecho el monto de $226.818.oo.
El 26 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-001051-5 SERFINCO le pagaron al demandante $1.600.000.oo Ordinario laboral de Juan Bautista Campaz Caicedo: en sentencia del 13 de septiembre de 1995, estableció reajustar la pensión de jubilación en $81.443.25, desde el 27 de agosto de 1972 hasta el día del fallo. Señaló como agencias en derecho el monto de $2.203.539.oo.
El 20 de mayo de 1998 con bonos TES DCV 138-00-2-0010495-5 SERFINCO le cancelaron al actor $15.700.000.oo Ordinario laboral de Inocencio Saa Banguera: en fallo del 24 de abril de 1997, ordenó a la entidad estatal demandada, entregar al actor certificado de salud, y como sanción el pago de $15.408.46 diarios, desde el 10 de agosto de 1991, hasta la entrega del mencionado certificado.
En el plenario no se encuentra acreditada la cancelación de los mencionados valores. Agotado el trámite de la primera instancia, las actuaciones fueron archivadas y según lo visto, las condenas impuestas se cumplieron por el Fondo. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante las Salas de Descongestión Laboral de los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, que revocaron la totalidad de las sentencias y, en su lugar, absolvieron a Foncolpuertos.
ANTECEDENTES Con fundamento en las decisiones emitidas en el proceso de Inocencio Saa Banguera, el Fiscal 20 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante resolución del 6 de julio de 2004, ordenó la apertura de instrucción en contra de Harold Gamboa Velásquez por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.
El 29 de agosto de 2005, la Fiscalía procedió a declarar la conexidad de las investigaciones en los procesos de Juan Bautista Campaz Caicedo, Gladys Granja Sinisterra y Leonisa Torres Grueso, en razón a que todos fueron tramitados en un mismo segmento de tiempo, en actuaciones paralelas y con similares defectos formales. El 1 de diciembre de 2006, la Fiscalía declaró persona ausente a Harold Gamboa Velásquez y le designó defensora de oficio.
El 21 de febrero 2007, le definió la situación jurídica al encartado. Agotado el período instructivo, el 23 de julio de 2007 la fiscalía ordenó precluir la investigación a favor de Harold Gamboa Vásquez por el delito de prevaricato por acción al operar la prescripción de la acción penal y lo acusó como autor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros.
La etapa de juzgamiento la asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que adelantó la audiencia pública en varias sesiones. El 29 de noviembre de 2011, dictó sentencia, absolutoria al acusado por el cargo de peculado por apropiación respecto del proceso ordinario laboral de Inocencio Saa Banguera, y lo condenó por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, imputado por la fiscalía. En escrito radicado el 9 de diciembre de 2011, el enjuiciado interpuso y sustentó recurso de apelación contra la citada providencia. IDENTIDAD DEL PROCESADO Harold Gamboa Velásquez es hijo de José y Fanny, nacido en Cali el 13 de junio de 1957, identificado con la cédula de ciudadanía número 15.538.518, casado con Luz Marina Arango, abogado de la Universidad Libre y desempeñó el cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura hasta el 20 de abril de 1998, día de su renuncia. LA DECISIÓN IMPUGNADA De la prescripción Sostuvo el Tribunal que desde los albores de la instrucción, ya se avizoraba, dentro del comportamiento asumido por el sindicado, un concurso de conductas punibles; pues se tenía en mente por parte del ente acusador, aparte del punible de prevaricato por acción, la presunta existencia del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Proceso que por conexidad se tramitó con otros radicados, en los que también se pretendía establecer si el citado juez, al emitir las sentencias laborales había cometido alguna de las referidas ilicitudes. Obsérvese así mismo, que para la Fiscalía el delito de prevaricato por acción había tenido ocurrencia en las fechas en que se emitieron las sentencias dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados por Juan Bautista Campaz Caicedo, Gladys Granja Sinisterra, Inocencio Saa Banguera y Leonisa Torres Grueso, esto es, 13 de septiembre de 1995, 15 de agosto de 1995, 24 de abril de 1997, 11 de septiembre de 1995, respectivamente; que a la postre eran para el ente acusador ostensible y manifiestamente contrarias a la Ley; en cambio, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se originó en el hecho, que como consecuencia de esas sentencia Foncolpuertos canceló a los actores dineros por concepto de acreencias laborales e indemnizaciones a los que al parecer no tenían derecho.
De esta manera, no le asiste rezón al abogado cuando considera que por haberse precluido la investigación por el primer delito mencionado, se está vulnerando el principio de cosa juzgada al continuar la acción penal por el segundo; pues como se dijo en precedencia, se estaba en principio al frente de un concurso de conductas punibles, independientes y autónomas, donde con relación a la primera de ellas operó la prescripción de la acción penal, sin que ello, impida o imposibilite que se prosiga con el juzgamiento de la segunda conducta delictiva de peculado por apropiación, pues la una no depende de la otra.
Del enriquecimiento ilícito Indicó el Tribunal que cuando se adelantó la actuación en contra del acusado por el delito de enriquecimiento ilícito y a la postre fue condenado, lo analizado fue el incremento patrimonial injustificado de Harold Gamboa Velásquez, en ningún momento se examinaron o valoraron las sentencias por él proferidas en su calidad de Juez laboral, razón por la cual no es posible predicar violación al principio del non bis ídem solicitado por la defensa del acusado.
Del peculado por apropiación El Tribunal Superior de Buga encuentra reunidos los requisitos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar a Harold Gamboa Velásquez como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, en virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos cuando profirió las decisiones laborales dentro de los procesos seguidos a instancia de las demandas presentadas por Gladys Granja Sinisterra, Leonisa Torres Grueso, Juan Bautista Campaz Caicedo.
Inicialmente advierte la existencia del sujeto activo cualificado requerido por el tipo penal, en tanto Gamboa Velásquez fungía de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y en tal condición emitió las decisiones cuestionadas. Así mismo, sostiene que dicha condición le permitió entrar en relación directa con los recursos de Foncolpuertos, para disponer de los mismos y dar órdenes para el pago de distintas sumas derivadas de las providencias cuestionadas, lo cual traduce la comisión del delito de peculado por apropiación. En relación con la sentencia a favor de Gladys Granja Sinisterra, destaca que el acusado condenó a la demandada por no haberle expedido y entregado a la actora el correspondiente certificado de salud, empero, el superior al revocar la decisión, determinó que a la demandante le fue expedida copia del examen médico de retiro, acreditando con ello el cumplimiento de la obligación convencional por parte de Foncolpuertos.
Frente al proceso de Leonidas Torres Grueso, enfatiza que era evidente la ausencia de los requisitos indicados en el artículo 25 del Código Procesal Laboral, en la medida que no aparecen con claridad cuáles factores salariales fueron omitidos en la liquidación de su pensión, lo que no fue óbice para que el acusado admitiera y diera trámite a la demanda.
En cuanto al proceso de Juan Bautista Campaz Caicedo, indica que el Tribunal de Bogotá revocó la sentencia en contra de la demandada, porque los reajustes pensiónales se erigieron sobre factores salariales que no eran elementos integrantes ni legal ni convencionalmente para reliquidar las pensiones de jubilación. En el proceso de Inocencio Saa Banguera, no existe dentro del proceso prueba demostrativa alguna que permita acreditar que las condenas ordenadas en la sentencia hayan sido efectivamente canceladas por Foncolpuertos a favor del actor, o de cualquier otra persona.
Precisa que si bien la falta del grado jurisdiccional de consulta no comporta por si mismo un indicio grave sobre el actuar criminal del procesado, su estudio en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios de prueba, permiten concluir que esa omisión allanó el camino para que las decisiones quedaran fuera del control del superior funcional.
Concluye que “ para la sala, es claro que, gracias a la conducta mal intencionada del aquí encausado de dilapidar ese peculio público, mediante el proferimiento de decisiones prevaricadoras, fue que se vio severamente vulnerado el bien jurídicamente tutelado de la Administración pública, pues con su proceder contrarió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional, como son la responsabilidad, eficacia, transparencia, lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral; afectando por ende, el funcionamiento de la Administración Pública, y de contera haciendo tabla rasa de la confianza pública depositada en el recto ejercicio del juez” En relación con el elemento subjetivo del tipo recuerda que el procesado contaba con una alta trayectoria como Juez de la República, suficiente para entender el carácter antijurídico de su obrar, y prevalido de ese conocimiento se determinó a cometer la serie de ilicitudes denunciadas.
LA IMPUGNACIÓN Reclama el procesado la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de la siguiente manera: 1. Prescripción de la acción penal Manifestó que los dineros entregados a Leonisa Torres Grueso no superan el monto de los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que fueron efectivamente pagados, de manera que cuando se profirió la resolución de acusación ya se había superado el término de diez años, y en ese sentido procede la cesación del procedimiento por haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.
Grado jurisdiccional de consulta Aduce que el haber omitido surtir el trámite de la consulta “ no constituye una actuación ilegal ”, pues arguye que en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, además el Ministerio de Protección Social no impugnó o solicitó la consulta de las sentencias proferidas en su contra, De ello concluye que las sentencias laborales proferidas en los años 1995 y 1997 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura, e insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laborales de Descongestión que desataron la consulta, para lo cual cita el artículo 63 de la Ley 270 de 1996.
Por tanto, considera viciados de nulidad los fallos de consulta, pues vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio. Así mismo, arguye que no existe concordancia con lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a aquel distrito.
De esta manera, afirma, aunque las Salas Laborales de Descongestión ostentaban competencia funcional, carecían de la territorial, en tanto sólo la ley puede modificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por Harold Gamboa Velásquez fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado. 3.
Análisis probatorio El impugnante manifestó su inconformidad con la sentencia condenatoria afirmando que las demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, pues asegura que “Aunque la demanda resultó clara y precisa y por ello fue admitida, desconoce la Sala Penal de Descongestión que es deber del Juez de Primera instancia interpretar la demanda al momento de proferir la sentencia, inclusive en aquellos casos en que se encuentra frente a una demanda oscura, vaga o imprecisa con el fin de descubrir la autentica intención del suplicante.
De manera que carece de fundamento cuando se afirma que no se puede “pretender reemplazar al demandante con el pretexto que podía interpretar lo que buscaba el actor”.. Seguidamente, cuestiona al Tribunal a quo al afirmar que “sin duda alguna desconoce el principio de favorabilidad”, arguyendo como defensa “Es así que con base en los anteriores precedentes y las convenciones colectivas de trabajo, se efectúo la reliquidación de las pensiones incluyendo las vacaciones y primas atendiendo la aplicación al principio de favorabilidad, tema éste al cual se ha referido la Corte Constitucional en sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995 ” 3.
Atipicidad de las conductas El recurrente pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo las decisiones se ajustaron a las pruebas recaudadas en cada proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. Con tal postura, censura el recurrente el que se haya procedido a su condena por el delito de peculado por apropiación con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que al revocar sus fallos generaron una condena penal de forma automática, con total violación al debido proceso.
A su vez, cuestiona la sentencia de la Sala Penal al considerar que su conducta no es viable tipificarla como el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues considera: “…sobre la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo Juez que lo convierte en administrador de tales bienes y que le permiten la apropiación de los mismos, no es aplicable a los operadores judiciales, porque precisamente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el delito de prevaricato por acción y no el peculado por apropiación en razón a los motivos expuestos antes … ”.
De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada. Con sustento en las anteriores razones, el procesado Gamboa Velásquez solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se le absuelva de todos los cargos.
LA CORTE CONSIDERA 1. Competencia La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la decisión proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. Tal competencia, conforme con los principios de limitación y prohibición de reforma en peor, se ejerce respecto del tema objeto de la impugnación y de los que resulten estrechamente vinculados con ella. 2.
Cuestión previa En principio es necesario señalar al impugnante, que su condena es únicamente por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, precisión que se hace al advertir que algunos apartes del recurso cuestionan la sentencia de primera instancia sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que en la resolución de acusación la Fiscalía declaró la preclusión de esas conductas por operar el fenómeno de prescripción de la acción, situación que exime a la Sala de un pronunciamiento de fondo sobre el punible de prevaricato.
Con ese entendimiento, se abordará el recurso. 3. De la prescripción de la acción La discusión que propone el recurrente gravita alrededor de la cuantía cancelada a Leonisa Torres Grueso el 26 de mayo de 1998. Asevera que para el año en mención el salario mínimo era de $203.826 y el $1.600.000.oo pagado a la mencionada, no superaba el monto de los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con el Decreto 3106 de 1997.
Por tal razón, cuando se profirió la resolución de acusación ya se había superado el término máximo de la pena, es decir, 10 años y, en esa medida procede la cesación de procedimiento por haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción. No le asiste la razón al impugnante en deprecar la prescripción de la acción penal a favor Harold Gamboa Velásquez, como quiera que en la fase de instrucción, al momento de proferirse la resolución de acusación, la Fiscalía contaba con toda la autorización legal para proceder en ese sentido.
Las siguientes son las razones: 3.1. La Fiscalía General de la Nación, acusó a Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que: “…De lo argumentado se infiere con facilidad, la determinación de ordenar pagos por parte del entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, Doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, que se traslucen ilegales y dirigidos a birlar los emolumentos Estatales, para concretar apropiaciones ilegítimas.” 3.2.
A efecto de establecer el detrimento patrimonial de Foncolpuertos en este caso y así poder determinar la normatividad aplicable, tenemos: Leonisa Torres Grueso en su calidad de sustituta pensional de Heladio Montaño, inició proceso ordinario laboral con el fin de reajustar la pensión de jubilación, a través de la sentencia del 11 de septiembre de 1995, se accedió a las pretensiones de la demanda, declarando que la pensión de jubilación era por valor de $6.974.23.
Para el año de 1995 se determinó que en lo sucesivo la pensión fuera reajustada de acuerdo a la Ley 71 de 1988, y ordenó a Foncolpuertos cancelar la suma de $795.858.29 por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde el 10 de agosto de 1991, a la fecha de la providencia. La condena fue cancelada a favor de la actora a través de la resolución No 1249 del 26 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-001051-5, por la suma de $1.600.000.oo. 3.3.
Revocado el referido fallo por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá el 27 de junio de 2002, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el Ministerio de Protección Social adelantó un estudio al comportamiento de la mesada pensional de la ex-trabajadora portuaria, estableciendo, mediante memorando GPSPC- ASNP 1094 del 27 de octubre de 2004, que: “El juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura condenó a la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura a pagarle a la señora LEONISA TORRES GRUESO, lo siguiente: Declaró que la pensión del señor Heladio Montaño es por la suma de $6.974.23.
Condenó a la demandada al pago de $795.858.29 por concepto de diferencia de pensión de jubilación. El 26 de mayo de 1998 se canceló a la apoderada Doctora LILIANA VALDES DE LÓPEZ la suma de $1.600.000.oo valor incluido dentro de la cuantía de $5.267.000.oo. Cuarto. No obstante lo ordenado en el fallo de la primera instancia, el monto de la mesada pensional no se modificó según se verifica en el siguiente cuadro.
(Subrayado fuera del texto) En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia la señora Leonisa Torres Grueso deberá reintegrar la suma de $1.600.000.oo ” (Subraya la Sala) 3.4 De acuerdo con lo precedente, tenemos que el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se consumó el 26 de mayo de 1998, data en la cual se le canceló a la demandante la suma de $1.600.000.oo, porque tal como lo refiere el memorando del Ministerio de Protección Social la mesada pensional no se reajustó en los términos de la sentencia, es decir, el detrimento patrimonial generado a Foncolpuertos y de contera al Estaddo con ocasión a la sentencia del 11 de septiembre de 1995 a favor de Leonisa Torres Grueso, se estructuró en un solo pago. 3.5 De acuerdo a la fecha de cancelación del $1.600.000.oo, tenemos como normatividad aplicable el Decreto Ley 100 de 1980, el cual establecía en los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.
Tratándose de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos – como en este caso –, sea autor o partícipe, el inciso 5º del canon 84 ejúsdem prevé un incremento en el lapso de prescripción de una tercera parte. (Resalta la Sala) 3.6. Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acusación en contra de Harold Gamboa Velásquez se estructura en el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía, en los términos del inciso 2º del artículo 133 del Decreto en comento, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.
La explicación es la siguiente, para el 26 de mayo de 1998, se le entregó a la demandante la suma de $1.600.000.oo y el salario mínimo legal mensual vigente para esa data fue fijado por el gobierno nacional en $203.826.oo, sin mayor elucubración aquella cantidad de dinero no superó los (50) s.m.l.m.v., razón por la cual el comportamiento delictivo se adecua a los presupuestos típicos del inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980.
Esta conducta está sancionada con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, disminuida de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, o lo que es lo mismo, de un (1) año, seis (6) meses a siete (7) años, seis (6) meses. Ahora, dada la calidad de servidor público del enjuiciado es necesario efectuar el incremento de la tercera parte sobre el límite máximo de la infracción penal: siete (7) años, seis (6) meses, conforme al artículo 83 ejúsdem, para un total de diez (10) años, que viene a constituir el término prescriptivo para el delito de peculado por apropiación atenuado, en la etapa de la instrucción. En este asunto, objetivamente se reitera que los hechos ocurrieron entre el 26 de mayo de 1998 –momento en el cual se canceló efectivamente el dinero a Leonisa Torres Grueso –, lo que significa que el lapso con que contaba el Estado para investigar al presunto responsable del reato de peculado por apropiación debía transcurrir entre el 26 de noviembre de 1998 y el 25 de noviembre de 2008.
De acuerdo con el lapso temporal señalado, el órgano instructor profirió resolución de acusación el 23 de julio de 2007, quedando en firme el 29 de agosto de 2007, por ende, no había fenecido el tiempo con que cuenta el estado para investigar el delito. Siendo ello así, es claro que como no se había agotado el período prescriptivo, motivo por el cual la Fiscalía estaba habilitada para emitir el pronunciamiento dentro de la actuación. Es más, el Tribunal tampoco permitió la consolidación del fenómeno prescriptivo, como quiera que para la fecha de emisión del fallo 29 de noviembre de 2011, no habían transcurrido los seis (6) años y ocho (8) meses necesarios para su declaratoria en la etapa de juzgamiento.
Así las cosas, como quiera que el Estado en ningún momento perdido la competencia para continuar ejerciendo la acción penal, no se declarara la prescripción solicitada por el recurrente.
4. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Con relación a este aspecto, la consulta procedía únicamente en los procesos adelantados contra la nación, los departamentos o los municipios, es bueno dejar sentado que la no disposición de la misma no se ha tenido en cuenta para derivar de ahí un elemento fortalecedor de la responsabilidad del acusado, al punto que el Tribunal a quo se expresó con claridad en torno del punto.
Por lo demás y según lo señaló la Corte en un proceso seguido contra el mismo procesado por hechos similares, “…resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho.
Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros…” Frente al argumento del apelante según el cual el Ministerio de Protección Social debía impugnar o solicitar la consulta de las sentencias proferidas en su contra, es pertinente resaltar que el propio procesado negó en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta disponiendo con cargo al patrimonio público la modificación de las acreencias laborales, la terminación de los procesos, la entrega de los dineros existentes y el archivo de los procesos, nada de lo cual puede ser atribuido al Ministerio, que se limitó a dar cumplimiento a las decisiones proferidas por la autoridad judicial.
5. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000 dispone que incurre en el punible de peculado por apropiación “ el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. 5.1 Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones. 5.2.
En cuanto al primer requisito, esto es la calidad de funcionario público, no ha existido controversia habida cuenta que se halla plenamente acreditada la condición de Juez 1 Laboral del Circuito de Buenaventura del sentenciado, para la época de los hechos. Con relación al segundo aspecto, se debe indicar que el acusado desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales, es decir, valiéndose de su condición de juez, de manera ilegal entregó a terceros dineros del Estado. 5.3.
Sobre el alcance de la disposición jurídica, la Corte ha reiterado lo siguiente: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”. 5.4.
Ahora bien, el desmedro del erario fue plenamente demostrado en el proceso objeto de apelación, con la relación de los instrumentos jurídicos con los cuales el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, concretó el pago irregular a terceros, así: a ) Leonisa Torres Grueso en su calidad de sustituta pensional de Heladio Montaño, inició proceso ordinario laboral a efecto de reajustar la pensión de jubilación, a través de la sentencia del 11 de septiembre de 1995, se accedió a las pretensiones de la demanda, condenando a Foncolpuertos al reajuste de la pensión de acuerdo con la Ley 71 de 1988; además, ordenó el pago de $795.858.29 por concepto de la diferencia a la pensión reajustada desde el 10 de agosto de 1991, a la fecha de la providencia, la condena fue cancelada a favor de la actora a través de la resolución No 1249 del 26 de mayo de 1998, con bonos TES DCV 138-00-2-001051-5, por la suma de $1.600.000.oo.
Revocado el referido fallo por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá el 27 de junio de 2002, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el Ministerio de Protección Social adelantó un estudio al comportamiento de la mesada pensional del extrabajador portuario, estableciendo, mediante memorando GPSPC- ASNP 1094 del 27 de octubre de 2004, que: “El juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura condenó a la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura a pagarle a la señora LEONISA TORRES GRUESO, lo siguiente: Declaro que la pensión del señor Heladio Montaño es por la suma de $6.974.23 Condenó a la demandada al pago de $795.858.29 por concepto de diferencia de pensión de jubilación. El 26 de mayo de 1998 se canceló a la apoderada Doctora LILIANA VALDES DE LÓPEZ la suma de $1.600.000.oo valor incluido dentro de la cuantía de $5.267.000.oo.
En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia la señora Leonisa Torres Grueso deberá reintegrar la suma de $1.600.000.oo ” b) Referente al proceso laboral instaurado por Gladys Granja Sinisterra, el aquí acusado, mediante fallo del 15 de agosto de 1995, dispuso el pago de $11.044.922.04, por concepto de indemnización moratoria por no habérsele entregado el certificado de salud, y a entregar dentro de los cinco días siguientes la ejecutoria del fallo el certificado médico correspondiente.
Es de anotar que una vez fue revocado el referido fallo por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de noviembre de 2002, informó el Coordinador del área de prestaciones económicas del Ministerio de la Protección Social mediante memorando GPSPC-ASNAP 966 del 22 de septiembre de 2004 que la demandante debía reintegrar la suma de $24.000.000.oo. c) A Juan Bautista Campaz Caicedo, por concepto de la diferencia de pensión reajustada, se le reconoció, mediante sentencia del 13 de septiembre de 1995, el pago de $7.345.132.50 por diferencia a la pensión reajustada, la cual ascendió a $81.443.25 La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó esa providencia el 19 de diciembre de 2002.
El Ministerio de Protección Social, mediante oficio GPSPC-ASNP 1010 del 6 de octubre de 2004, determinó: “En consecuencia los sustitutos del señor Juan Bautista Campaz Caicedo, deben reintegrar la suma de $15.700.000.oo 5.5. Por ello y frente a este panorama, es menester destacar que las conductas perpetradas por el acusado, estaban dirigidas a la apropiación de dineros públicos aprovechando su poder de disposición jurídica sobre ellos, lo que condujo a proferir decisiones contrarias a la ley que permitieron el desfalco estatal. 5.6 Debe recordarse al impugnante, que fue justamente por el conocimiento que otras autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de las sentencias de primera instancia proferidas por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de sus providencias, producto de las cuales ingresaron sistemáticamente al patrimonio de terceros dineros del Estado, que los enriquecieron de manera injustificada, con lo cual se demuestra que su responsabilidad radica en el provecho obtenido por esos terceros, razón por la cual la conducta endilgada por la Fiscalía y por la cual se le acusó fue de peculado por apropiación. 6.
Es necesario insistir, como lo ha sostenido la Sala, que las facultades del juez para fallar más allá de lo pedido, los criterios de aplicación de la convención colectiva de trabajo, el deber de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son obligaciones de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la ley, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral. 7 Por el contrario, el conjunto de irregularidades cometidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Laboral, permitió a los demandantes obtener beneficios indebidos en perjuicio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, ya que tales conductas configuran el modus operandi a través del cual se defraudaron bienes estatales. 8.
En efecto, el implicado manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley a través de diversas anomalías, entre las que se pueden enumerar la indebida inclusión de factores salariales, el reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la ley, la admisión de pretensiones imprecisas en contra de lo dispuesto en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, la incongruencia entre lo pretendido y lo fallado, la insuficiencia de pruebas y las injustificadas liquidaciones de costas. 9.
La Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran el tipo penal: i) la calidad de servidor público del ex juez; ii) el abuso del cargo y su relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) la disposición de tales bienes; y, iv) el provecho ilícito a favor de terceros. 10. En relación con el elemento subjetivo del tipo, resulta irrefutable indicar que se trataba de una organización delictiva por la cual abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles, en donde el aporte del funcionario judicial fue esencial, porque al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, permitió la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los bonos TES y notas débito con los que se defraudaron las arcas públicas. 10.1 De acuerdo con lo dicho, el material probatorio existente permite concluir que GAMBOA VELÁSQUEZ con pleno conocimiento y voluntad de su proceder ilícito, consumó las conductas por las que fue acusado, comportamientos dolosos que se advierten en las inconsistencias inmersas en sus providencias y frente las cuales resultan inadmisibles las justificaciones esgrimidas, ya que se trata de un funcionario con suficiente experiencia en la rama judicial que conocía plenamente las disposiciones que aplicaba. 11.
Finalmente, la antijuridicidad de la conducta del ex juez se evidencia en el grave daño causado al erario, quien en clara muestra del ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a él discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de Foncolpuertos. 12. Conforme con lo dicho, la Corte se aparta de los argumentos del apelante y, en su lugar, confirmará el fallo impugnado que declara a Harold Gamboa Velásquez responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó a Harold Gamboa Velásquez. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � A Folio 48 Cuaderno Original No 4. � Folio 67 del Cuaderno original No.4. � Folio 77 del Cuaderno original No. 4. � Ibídem � Folio 83 del Cuaderno original.
No.4 � Folio 97 ibídem. � Ibídem, folio 107. � Ibídem folio 117. � Ibídem Folio 97 � Folio 73 y 74 C.O No 1 � Ibídem. � Los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998 equivalen a $10.191.300.oo � No se aplica el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 porque comporta una disminución menor (pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión) que la consagrada en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 por el injusto de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. � Para el efecto, se aplicó la regla quinta del artículo 60 de la Ley 599 de 2000. � Igual es el incremento regulado en el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980. � Folios 85 al 98 del C.O No 1 � Sentencia de 9/04/2008 Radicado No 29.311 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de noviembre de 2011. Rad. 35731. � Folio 74 del C.O. No.1. � Folio 71 del C.O. No.1. �Ibídem, folio 717, memorando GPSPC-ASNP 1216 del 18 de noviembre de 2004. � Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 98. � Folio 100 del C. O. No. 1. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; sentencia del 8 de noviembre de 2011, radicación 35731.
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