CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38279 CRISANTO AVILA SUAREZ VS CAPRECOM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38279 Acta Nº 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 31 de Julio de 2008, en el proceso que le promovió CRISANTO AVILA SUAREZ a la recurrente.

ANTECEDENTES CRISANTO AVILA SUAREZ, demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, para que, se le condene a reliquidar la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio devengado durante el último año de servicios; las diferencias existentes, junto con los reajustes anuales, todo ello debidamente indexado con base en el IPC; los intereses de mora; lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, expuso que prestó servicios a la Nación durante más de 25 años, teniendo como último empleador a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”; fue afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom”, quien mediante Resolución 0399 del 27 de febrero de 2006, le reconoció la pensión de jubilación; a través de la Resolución 2304 del 1º de noviembre de 2006, se le reajustó la pensión, tomando como promedio lo devengado a partir del año 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha en que profirió las resoluciones mencionadas; que en su caso, para obtener el ingreso base de liquidación, se le debió aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 y en especial lo dispuesto en el Decreto 2661 de 1960, esto es, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios; estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto cumplía con los requisitos del artículo 36 de la citada Ley; agotó la vía gubernativa.

LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, si bien admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como el reajuste que se le hizo, adujo, que el monto de la pensión se realizó con el ingreso base de liquidación que legalmente le correspondía, esto es, conforme a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones que denominó: Inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación y buena fe (fls.95 a 99). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de abril de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas a la parte demandante (folios 125 a 130). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y al desatar el recurso de alzada, el ad quem revocó la sentencia del juez de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a reliquidar la pensión en cuantía correspondiente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios. Impuso costas en ambas instancias a la demandada (folios 143 a 150).

El Tribunal para fundamentar su decisión, con apoyo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia T-158 de 2006, concluyó que “ la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieron otros requisitos distintos de los anteriores éstos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

Agregó que “ así las cosas tenemos que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben han (sic) de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Finalmente, advirtió, que en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, tanto el IBL como el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial, y la excepción sería inaplicable, salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.

Que como “ el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, a quienes le son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se debe entender que la pensión del demandante deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del juez de primer grado, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con fundamento en la causal primera de casación formula tres cargos. PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY. “Este motivo de la casación, es que la sentencia viola de manera directa la ley sustancial, en este caso la ley 100 de 1993, Artículo 36 en su inciso tercero. La sentencia viola de igual manera el artículo 17 de la ley 153 de 1887”.

En la demostración del cargo, luego de transcribir el texto de las normas denunciadas, afirma que “ como puede verse, la ley 100 de 1993, deroga a todas las leyes anteriores, salvo lo que expresamente, deja vigente de ellas. En este caso lo que deja vigente de las anteriores es la edad, el tiempo y el monto. Pero modifica la fórmula de calcular el monto, esto es, que el ingreso base para liquidarlo, no se determina como en el régimen anterior, sino como lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Que “ la sentencia recurrida dice lo contrario, que el monto se determina en la forma como lo establecía la ley anterior. En esto consiste la infracción directa de la ley sustancial, porque el Tribunal rechaza aplicar el inciso tercero de la ley 100 de 1993. Deja de aplicarla, cuando ha debido aplicarla. Agregó, que “ el principio de la inescindibilidad, hay que aplicarlo es sobre el contexto general, que surge de la ley nueva, pues es la forma expuesta por el Tribunal, conduciría a que en aras de salvaguardarlo sobre la legislación que se deroga, entonces no sería aplicable la ley nueva que la deroga.

Esto, no tiene lógica jurídica. Que de otra parte, las personas que bajo la anterior legislación, no habían alcanzado a reunir los requisitos para la pensión, sobre ella solo tenían la expectativa de adquirirla, con una ley, que como es obvio, era más favorable. Pero el legislador es soberano en cambiar válidamente los requisitos para acceder a ese derecho.

En este sentido la sentencia viola el Artículo 17 de la ley 153 de 1887 ”. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición. Adujo, que la norma denunciada consagra expresamente los factores que integran el derecho a la pensión, como son la edad, tiempo de servicio, monto y el ingreso de base para calcularlo, pues no establece reglamentación residual ni prevé la manera de resolver los vacios legales.

Que la sentencia recurrida asevera, que esta reglamentación es para los casos en que no exista norma expresa, y que el inciso tercero por tanto tiene una vigencia inocua, que es inoperante, por lo que se presenta la interpretación errónea del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, que tiene plena vigencia en todo su contexto, pero que es escindido por la providencia recurrida.

LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo, manifestó que la proposición jurídica está incompleta, ya que si bien asevera que el Tribunal infringió de manera directa la ley, no explica en relación con cuál o cuáles normas se produjo la infracción, “ lo que significa que si se trataba de aplicar el artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuál fue entonces la aplicada por el Ad quem, que no le dice el recurrente, razón suficiente para que la H. Sala de la Corte descarte el cargo por su imprecisión técnica y errada formulación ” Que la interpretación de los incisos 2º y 3º del artículo 36 ley 100 de 1993, debe hacerse con base en los principios reguladores del trabajo consignados en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, de modo tal, que como lo tiene aceptado la Corte Constitucional, el inciso tercero del citado artículo 36, solo se aplica en aquellos eventos en donde el régimen especial al cual se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición, no establece la fórmula para calcular el IBL (T – 158/06 Corte Constitucional).

Que en el caso concreto, “ el actor prestó servicios al Estado Colombiano, a través del Instituto de Seguros Sociales y de Telecóm, por un total de 26 años, 11 meses y 22 días, de donde, bajo el nuevo sistema general de pensiones vigente, a partir del 1º de abril de 1994, se mantuvo afiliado por un total de 11 años y medio que proporcionalmente le representa mucho menos del 40% del total del tiempo servido, para significar con ello que bajo el principio de proporcionalidad, su expectativa pensional sustentada en la Convención Colectiva de Trabajo de telecom, exigía liquidarse bajo dichos principios de conservación de las normas más favorables, esto es, de ser liquidada la mesada pensional con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios”.

Que de acuerdo con los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la regla consiste en que si al 1º de abril de 1994, se tiene la edad y el tiempo cotizados exigidos por la norma, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, serán los que establezca el régimen al cual se encuentra afiliado el beneficiario. Que la condición adicional a la regla, es la que nos enseña, que si no existieron otros requisitos distintos de los anteriores, serán regulados por la ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Tal como lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente estos dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía (directa), persiguen un idéntico objetivo, denuncian iguales disposiciones legales, y se valen de similares argumentos para su demostración. La censura cuestiona al Tribunal por acceder a reliquidar la pensión al actor, tomando como ingreso base lo devengado en el último año de servicios, y no acorde con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aun cuando el sentenciador de alzada dio por establecido, que el demandante era beneficiario del régimen de transición, consideró que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de su pensión, debía darse aplicación de manera integral al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y al Decreto 2661 de 1960, según los cuales, aquel se determina con el salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente la equivocación en que incurrió el ad quem, al disponer la reliquidación de la pensión del demandante, con el salario promedio devengado en el último año de servicios, pues el ingreso base para obtener la primigenia mesada, debe tomarse conforme a los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, el régimen de transición garantiza la edad, el tiempo de servicios o número semanas de cotización exigidas, así como la tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en la citada normativa.

Así las cosas, resulta desacertada la decisión del Tribunal al considerar que era inaplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, amparado por el régimen de transición, no obstante que tal preceptiva es la que constituye el referente normativo con esa finalidad, tal como lo hizo la demandada para obtener el valor de la mesada pensional del actor.

Así lo ha definido esta Corte en asuntos en los que se ha debatido una situación similar a la que es objeto de controversia en este proceso y, en los que ha fungido como demandada la misma entidad que hoy ostenta esa condición; por ejemplo en sentencia del 13 de abril del presente año, radicación 34228, dijo: “ Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Tal criterio se ha expuesto en decisiones adoptadas en procesos en el que se ha convocado a la misma entidad demandada, entre otras, en las sentencias del 13 de abril, 25 de mayo y 16 de julio de 2010, radicaciones 40729, 38179 y 39880, respectivamente.

En consecuencia, los cargos prosperan, lo que hace innecesario el estudio de la tercera acusación, en la medida en que persigue el mismo objetivo. Como consideraciones de instancia, son suficientes las mismas motivaciones que se dejaron expuestas al despachar los cargos, para en perspectiva de lo allí consignado, confirmar la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Las costas en las instancias serán a cargo de la parte demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, el 31 de julio de 2008, en el proceso que le promovió CRISANTO AVILA SUAREZ a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

En instancia, confirma la proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de abril de 2008, en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Costas en las instancia a cargo de la parte demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2