SALA DE CASACION PENAL Impedimento 38273 Erik Johan Barrios y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 Impedimento 38273 Erik Johan Barrios y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 74 Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce VISTOS Sería del caso resolver el impedimento de la referencia, si no fuera porque la Sala carece de competencia para ello.

ANTECEDENTES Contra los Auxiliares Regulares de la Policía Nacional ERIK JOHAN BARRIOS CARDONA, TEÓFILO ANDRÉS ARBOLEDA, JHONY A. QUINTERO RAMÍREZ y JHON JAIRO AGUADO VALBUENA se profirió resolución de acusación por peculado por apropiación, mediante providencia calendada el 16 de octubre de 2008, por la supuesta pérdida de material de guerra del armerillo de la Estación de Policía de Florencia (Cauca), por hechos acaecidos el 30 de junio de 2004.

Mediante auto interlocutorio proferido el 2 de agosto de 2011, la Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, decretó la nulidad de los numerales 3º y 4º de la acusación, ordenando en consecuencia la libertad de los imputados. Apelada dicha providencia anulatoria, correspondió su conocimiento a una Sala de Decisión del Tribunal Penal Militar, de la cual hace parte la magistrada Jacqueline Rubio Barrera, quien se declaró impedida para participar en dicho asunto, invocando la causal prevista en el artículo 231.6 de la Ley 1047 de 2010, toda vez que es hermana de quien profirió la decisión impugnada; norma que determina como presupuesto de hecho para inhibirse de conocer un asunto: “Que el funcionario judicial haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado en el proceso, o sea cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” CONSIDERACIONES Al reflexionar sobre si la Sala de Casación Penal es la autoridad llamada a resolver el impedimento de la referencia, se pudo concluir negativamente; por lo siguiente: En el Diario Oficial 47.804 de 2010 se promulgó la Ley 1047 del mismo año, mediante la cual se expidió un nuevo Código Penal Militar; destinado a regular aspectos sustanciales y procesales de hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En ese sentido su inicial artículo 628 determinaba: “La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.” Como se puede observar, dicho precepto determinaba que su entrada en vigencia se realizaría en una fecha anterior a la de promulgación de la ley en que estaba contenido, motivo por el cual la Corte Constitucional declaró inexequible dicho aparte, con la siguiente consideración: “En definitiva, la promulgación de la ley es una exigencia constitucional expresamente señalada en los artículos 165 y 166 de la Carta de 1991, por lo tanto se materializa una infracción cuando una disposición prevé la entrada en vigor de una ley antes de su publicación. Entonces, si la configuración legislativa de una ley, no respeta artículos superiores como aquel por  el cual  se establece el principio de legalidad, la norma  es susceptible de ser declarada inexequible por el juez constitucional; en el caso particular, la Ley 1407 con fecha de expedición 17 de agosto del 2010, no podría, sin violentar este principio,  consagrar su entrada en vigencia a partir de una fecha anterior a su promulgación, concretamente desde el primero (1º) de enero de 2010, sin lesionar el artículo 29 de la Constitución Política.” Más adelante precisó el mismo fallo: “En el presente caso la modulación de los efectos de la presente providencia debe construirse teniendo como norte la supremacía material de la Constitución y el efecto útil del derecho, de manera que no se afecte el caro derecho a la libertad o el derecho al debido proceso de las personas, más cuando se percibe que la intención del legislador no era otra que una aplicación posterior a la vigencia de ésta.

En consecuencia, como en el presente caso estos derechos pueden verse violentados la Sala estima necesario declarar la inexequibilidad desde el momento en que la norma fue promulgada, es decir que el fallo tendrá efectos desde el 17 de agosto de 2010 fecha de su publicación en el Diario Oficial, a partir de la cual se entenderá vigente la norma para todos los efectos, sin perjuicio de la aplicación de lo prescrito en el aparte final del artículo 628 –no demandado-, según el cual los procesos en curso -al entrar en vigencia la ley- continúan su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que la modifiquen, aspecto que no demanda realizar ningún tipo de integración normativa para efectos de la presente decisión.” Con todo, se puede afirmar que los procesos que para el 17 de agosto se encontraban en curso, continuaban tramitándose por la ley anterior, esto es, por el Código Penal Militar contenido en la Ley 522 de 1999.

Así las cosas, como la actuación penal surtida contra ERIK JOHAN BARRIOS CARDONA, TEÓFILO ANDRÉS ARBOLEDA, JHONY A. QUINTERO RAMÍREZ y JHON JAIRO AGUADO VALBUENA, ya se había iniciado para el 17 de agosto de 2010, amén que los hechos investigados tuvieron ocurrencia el 30 de junio de 2004, se puede pregonar que la ley llamada a regular su procedimiento, y en particular, el instituto de los impedimentos, es la 522 de 1999, y por tanto esta Corporación no es la llamada a resolver el mencionado trámite.

Esto por cuanto su artículo 281 señala lo siguiente: Art. 281. Trámite. Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado manifestará esta circunstancia en el auto en que ordene pasar el proceso a quien en su sala le siga en orden alfabético de apellidos, para que decida el impedimento por auto interlocutorio.

Si el magistrado hallare fundado el impedimento, continuará conociendo del asunto que se decidirá con la intervención de un magistrado de las otras salas, escogido a la suerte. Si no se acepta, se le devolverá el proceso para que continúe conociendo. De los impedimentos y recusaciones del secretario del Tribunal Superior Militar conocerá el magistrado ponente.

Si se acepta, así lo declarará y será reemplazado por el oficial mayor de la corporación.” Ahora bien, esta Corporación sería la llamada a resolver los impedimentos, si se aplicara la Ley 1047 de 2010, lo cual, como ya se dijo, depende de que el proceso en que se formula, se hubiera iniciado con posterioridad al 17 de agosto de 2010; de acuerdo con lo que ordena el artículo 242 del nuevo Código Penal Militar, norma que dispone: “ARTÍCULO 242.

TRÁMITE. Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado deberá manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que sea sustraído del conocimiento del asunto. De los impedimentos y recusaciones del secretario del Tribunal Superior Militar conocerá el magistrado ponente. Sí se acepta, así lo declarará y será reemplazado por el oficial mayor de la corporación.” Basten tales planteamientos para que esta Corporación se abstenga de resolver el asunto puesto a su consideración, y en consecuencia se ordena la devolución del proceso al Tribunal de origen para que se proceda conforme lo ordena la ley.

Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Sentencia C-444 de 2011.