CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 38.271 -Inadmisión- MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 38.271 -Inadmisión- MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38271 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 76.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce. V I S T O S Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 27 de septiembre de 2011, mediante la cual confirmó la que emitió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca), el 3 de marzo de 2010, condenando a la mencionada procesada, como responsable del delito de peculado por apropiación, a las penas principales de 6 años de prisión y multa por el valor de $39’759.687.oo, y a la sanción “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En anterior oportunidad procesal, se consignaron de la siguiente manera: “El 19 de noviembre de 1997 la Secretaria de Hacienda de Girardot MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA, gracias a la intermediación de GESTIONES FINANCIERAS LTDA adquirió un CDT constituido a favor de CUPOCRÉDITO y emitido por la FINANCIERA ARFIN S.A. por valor de 330 millones de pesos, el cual vencía el 16 de diciembre de 1997.

ARFIN S.A. fue intervenida por la Superintendencia Bancaria el 20 de noviembre de 1997 y declarada en liquidación, lo cual generó un detrimento patrimonial en contra del municipio de Girardot por un valor de $39.759.687 de pesos (sic), y la pérdida de los intereses que ascendieron a la suma de $235.385.975.oo de pesos (sic), a la fecha que se efectuó el avalúo por parte del perito contable del CTI.

Los dineros con que se compró el CDT fueron sacados de la Secretaría de Hacienda del rubro correspondiente a salud”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía Seccional de Girardot (Cundinamarca) dispuso la práctica de investigación previa, el 22 de enero de 1998. Con resolución del 28 de julio de 2000, la Fiscalía Tercera de la Unidad Especial de delitos contra la administración pública con sede en Bogotá, ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de William Alberto Grimaldo Vergara, Jairo Beltrán Galvis y MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA –Tesorero, Alcalde Municipal y Secretaria de Hacienda de Girardot, respectivamente-, quienes rindieron indagatoria los días 12 y 13 de septiembre del mismo año, en tanto que, su situación jurídica fue resuelta el 24 de noviembre siguiente, absteniéndose el ente instructor de aplicar medida de aseguramiento a los primeros e imponiendo conminación a la última, por su posible participación en el delito de peculado culposo.

El 29 de mayo de 2001, fue igualmente vinculada y oída en injurada María Consuelo Quimbayo Monje, Secretaria de Gobierno de esa población. La medida aseguratoria impuesta a HERNÁNDEZ MAYORGA fue revocada por la Fiscalía el 6 de noviembre de esa anualidad, en aplicación favorable de las normas contenidas en la Ley 600 de 2000. Clausurada la etapa sumarial el mismo día, la Fiscalía calificó su mérito el 18 de julio de 2002, profiriendo resolución de acusación en contra de las sindicadas HERNÁNDEZ MAYORGA y Quimbayo Monje, por las conductas punibles de peculado por apropiación y peculado culposo, en su orden, y precluyendo la instrucción en favor de los restantes procesados.

Como el 19 de diciembre siguiente la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló parcialmente la actuación desde el cierre del ciclo instructivo, al igual que ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de la incriminada HERNÁNDEZ MAYORGA, la oficina instructora amplió su indagatoria el 20 de octubre de 2004, con el objeto de imputarle el ilícito de peculado por apropiación, el cual fue contenido en el proveído resolutorio de la situación jurídica emitido el 13 de abril de 2005, en el que se abstuvo de asegurarla preventivamente.

Finiquitada nuevamente la fase investigativa el 4 de mayo de 2005, la Fiscalía Tercera Seccional de Cundinamarca dictó resolución acusatoria el 8 de agosto posterior, atribuyéndole a la sindicada MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA el ilícito de peculado por apropiación. Dicho proveído fue confirmado por el superior, el 13 de octubre de 2005. La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, despacho que luego de realizar las audiencias preparatoria –el 7 de marzo de 2006- y pública de juzgamiento –en sesiones del 12 de julio del mismo año y 22 julio y 29 de agosto de 2008-, dictó sentencia el 3 de marzo de 2010, declarando la responsabilidad de la acusada HERNÁNDEZ MAYORGA en la conducta punible contenida en pliego de cargos.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principales y “accesoria” reseñadas en la parte inicial de este proveído, la condenó a pagar la suma de $39’759.687.oo por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiendo, por tanto, su captura.

Apelado el fallo condenatorio por el defensor de la procesada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó íntegramente, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2011, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cargo único: violación directa. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA acusa a la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley sustancial, generada en aplicación indebida o falso juicio de selección, ya que su defendida fue condenada por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, cuando debió serlo por el de peculado culposo consagrado en el artículo 137 de la misma codificación. En orden a fundamentar su censura, el casacionista transcribe los preceptos en comento y realiza un recuento de los hechos a partir de lo que se estima probado, referido a la colocación, por parte de la sindicada en su calidad de Secretaria de Hacienda del Municipio de Girardot, de un CDT por el valor de $330.000.000.oo, para que generara intereses como se había hecho en ocasiones anteriores.

Ya respecto del dolo que se le endilga por no haber consultado previamente con el burgomaestre local, explica que tanto este funcionario como el tesorero municipal, señalaron que había que diferenciar entre gasto e inversión, el último de los cuales puede hacerse sin aval previo, “mediante la interpretación que se le da al decreto 111 de 1996”.

No comparte el demandante, entonces, que se haya derivado la mala fe de su representada por el hecho de que al enterarse de la intervención de la financiera ARFIN, mintiera diciendo que lo hizo con el consentimiento del alcalde, actitud que puede explicarse en el temor reverencial que experimentaba, o para evitar que fuera despedida, dejando claro que ningún provecho obtuvo de ello.

Esa mala fe deducida, agrega, también puede desestimarse con el hecho de que ya en el pasado habían invertido en la misma compañía, lo que descarta que hubiese facilitado la apropiación de dineros públicos a favor de un tercero, como lo es la intermediaria Gestiones Financieras Ltda., de la cual, dice mas adelante, no se demostró si conocía o no de la intervención de la Superintendencia. Hechas las anteriores precisiones, el memorialista consigna la definición del vocablo inferir, para asegurar, acorde con lo estipulado en el artículo 232 del Código Procesal Penal de 2000, que se opone al de certeza, destacando que esta última es la requerida para condenar.

Estima, así, que en el evento del rubro no se satisface esta exigencia, toda vez que se hicieron inferencias y se tomaron decisiones a partir de elucubraciones subjetivas. Seguidamente, el impugnante transcribe jurisprudencia de la Sala y cita doctrinal sobre la configuración del delito de peculado por apropiación, con el fin de controvertir algunas conclusiones probatorias de las instancias, a partir de su propia percepción de lo arrojado por los medios de convicción. Es así como alude a la motivación que pudo tener la sindicada al perpetrar el hecho, el beneficio económico que la operación representaría para el municipio, la asiduidad de este tipo de negocios, la participación en ellos de la intermediaria Gestiones Financieras Ltda., los valores involucrados, o la ausencia de beneficio económico para su prohijada.

Al mismo tiempo, el recurrente critica que la declaración de la acusada haya sido desestimada y no examinada a la luz de la presunción de inocencia, y que el juzgador A quo haya considerado como regla de la experiencia que ese tipo de compañías no realizan operaciones bursátiles sin obtener un margen de ganancia, todo con el fin de sustentar, a renglón seguido, que su defendida obró de buena fe y sin dolo, asi como que nunca tuvo ánimo de apropiación, lo cual también se refleja en las actividades que realizó en procura de obtener el reintegro del dinero.

Opina, entonces, nunca se demostró que el propósito de la procesada apuntara a favorecer a un tercero, motivo por el cual debió considerarse que el delito tipificado era el de peculado culposo, pues, lo que aquí sucedió configura una falta del deber objetivo de cuidado. Apenas enunciado lo anterior, el censor transcribe amplio apartado de precedente de la Sala sobre dicha figura, al final del cual concluye que los presupuestos allí referidos se adecúan a la presente situación. Pide, por consiguiente, que se case la sentencia demandada, con el fin de inaplicar el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, para en su lugar considerar el artículo 137 de la misma normatividad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único: violación directa. Como el libelista no cumple con las exigencias de fundamentación requeridas en esta sede, desde ya anuncia la Sala que la demanda de casación presentada a favor de la procesada MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA, será inadmitida. Recuérdese que a juicio del actor, los juzgadores violaron directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, dado que, la sindicada fue condenada por el delito de peculado por apropiación, pese a que los hechos se ajustan a la conducta punible de peculado culposo.

En refuerzo de lo anterior, dedica amplios apartados de su escrito a transcribir precedentes de la Corte sobre la configuración del ilícito de peculado por apropiación y la figura de la falta del deber objetivo de cuidado, el primero acompañado de su particular examen de la prueba y el segundo sin análisis complementario alguno. Plantea, entonces, una indebida calificación y a partir de esta premisa, postula la aludida violación directa de la ley sustancial, apoyado en la causal primera de casación. Frente a la calificación errónea, la Corte ha significado que puede recurrirse con arreglo en la causal tercera –nulidad-, evento en el cual debe demostrarse que la variación del nomen iuris genera cambio de competencia, o con fundamento en la causal primera, cuando tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).

Pues bien, en este caso el defensor dejó de lado la postulación del cargo por la vía de la nulidad, lo cual es acertado ya que ambos delitos, peculado por apropiación y peculado culposo, son de competencia de los Juzgados Penales del Circuito, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal; ello no solo porque la autora es una servidora pública que actuó en ejercicio de sus funciones, sino también en virtud de la cláusula general de competencia, la cual determina que son dichos funcionarios quienes conocen de los hechos lesivos de la administración pública, bien jurídico protegido con la tipificación penal en los dos casos.

Optó, entonces, por acudir a la causal primera, pero de manera desafortunada, pues, aunque la formula como si se presentase un error de juicio en la selección de las normas jurídicas, esto es, por el sendero de la violación directa, la sustenta en yerros en la apreciación probatoria, es decir, por el de la violación indirecta, aunque sin concretar de qué forma se equivocaron los falladores en su examen probatorio, habida cuenta que entendió que era suficiente con consignar su propia percepción de lo arrojado por los elementos de convicción. De esta forma, se advierten patentes defectos de fundamentación, producto de la confusión en la que se halla el casacionista, puesto que si acusa a la sentencia de incurrir en una violación directa por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, debió tener en cuenta que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho.

A cambio de ello, luego de enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas sobre el contenido de algunos medios probatorios. De ésta índole puede citarse el análisis que hace de los testimonios de los funcionarios de la administración municipal de Girardot –alcalde y tesorero-, asi como de la interpretación que se hace del “decreto 111 de1996”, cuyo contenido nunca da a conocer el demandante.

O cuando critica que los juzgadores hayan derivado la mala fe y el dolo de su representada a partir de varias inferencias que, en su concepto, se oponen a la certeza legal exigida para condenar. En este orden de ideas, explica, bajo su propia perspectiva, las “mentiras” que dijo su prohijada, lo cual refuerza trayendo a colación lo que la prueba arrojó en lo concerniente a negocios similares que previamente había realizado y reportaron algunas utilidades para el ente territorial ahora afectado.

Así, apenas enunciando que no se tipifica la conducta punible de peculado por apropiación, vuelve a consignar su propio análisis de la prueba, aludiendo a tópicos como la motivación que pudo tener la sindicada al perpetrar el hecho, el beneficio económico que la operación representaría para el municipio, la asiduidad de este tipo de negocios, la participación en ellos de la intermediaria Gestiones Financieras Ltda., los valores involucrados, o la ausencia de beneficio económico para su prohijada.

Remata lo anterior criticando la forma como fue desestimada la testificación de HERNÁNDEZ MAYORGA y la manera como fue estructurada una regla de la experiencia que, en su opinión, no es tal. Como si fuera poco, a pesar de que sostiene que el ilícito tipificado es el de peculado culposo, ninguna consideración hace el respecto, ya que se limita a postular que su defendida faltó al deber objetivo de cuidado, pero para sustentarlo apenas transcribe precedente de la Sala sobre la figura, sin detenerse a analizar el planteamiento jurisprudencial y confrontarlo con el presente asunto, dando por sentado, desde luego equivocadamente, que todos los delitos culposos son iguales.

Con esta misma impropiedad, el demandante omite transcribir las disquisiciones de las instancias, lo cual era necesario con el fin de establecer de qué forma valoraron la prueba recaudada y determinaron la existencia del delito de peculado por apropiación. Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el impugnante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.

Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del recurrente, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.

En la violación directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el libelista fundamenta sus aseveraciones en su particular análisis de la prueba sin siquiera explicar la clase de error –de hecho o de derecho-, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.

Es lo cierto, pues, que el actor apenas alcanza a mostrar su obvia insatisfacción con el resultado del proceso, sin indicar, específicamente, cuál fue el yerro en el que incurrieron los juzgadores y su trascendencia. Procede, por consiguiente, el anunciado rechazo de la demanda de casación presentada por el defensor de la sindicada MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA.

Precisiones finales. Si bien la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está fijada para el delito de peculado por apropiación como sanción principal, tanto en el artículo 133 del Decreto-Ley de 1980, como en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, el juzgador de primera instancia la determinó como accesoria.

Esta situación irregular, que fue avalada por el Tribunal, será corregida en esta oportunidad, aclarando la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que la pena en comento debe entenderse principal y no accesoria. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MARÍA EVETTY HERNÁNDEZ MAYORGA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 2. Aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, aplicada en este evento como accesoria, es principal.

Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 38.271 –Inadmite demanda- Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Previamente, el 6 de septiembre de ese año, el funcionario instructor repuso la providencia calificatoria, en el sentido de declarar prescrita la acción penal en lo concerniente al delito de peculado culposo. � Varias vicisitudes se presentaron en el curso de las mismas, como la decisión del juzgado de conocimiento de cesar el procedimiento a favor de la incriminada, la cual fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 30 de julio de 2007. � Sentencia del 27 de mayo de 2004, Radicado N° 21.594 � Entre otras, providenciasdel 1 de febrero y 27 de junio de 2007, 3 de diciembre de 2009, y 9 de diciembre de 2010, Radicados 23.541, 27.226, 33.036 y 35.358, respectivamente.