CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38.270 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 38270 Acta No. 35 Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Laboral, el 12 de agosto de 2008, en el proceso seguido por REGULO ARMANDO SOLANO VELANDIA contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que se condene a la demandada a la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida por ésta. Fundamenta su petición en que: a. Trabajó al servicio de la demandada por más de 20 años hasta el 11 octubre de 1999; b. Mediante resolución de Nº 03341 del 20 de octubre de 2004 la accionada le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 9 de septiembre de 2004; c. Para liquidar la pensión se tuvo en cuenta el 75% de lo devengado por el actor en el último año de servicio, sin actualizar dicho valor; d. El promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicio fue de $1.427.740,83.

La Caja demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la actora, presentando como excepciones de fondo las de inexistencia de obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción, caducidad, compensación, buena fe y no configuración del derecho al pago del IPC de indexación o reajuste alguno. SENTENCIA DEL A QUO En sentencia proferida el día 3 de noviembre de 2006, el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar condenó a la demandada a indexar la primera mesada de la pensión reconocida por la demandada, sustentando la parte resolutiva de la sentencia, en la providencia de fecha 12 de agosto de 2008, radicación No. 29022, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. III-.

LA DEMANDA DE CASACION La demandante en casación solicita que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia confirme la decisión del a quo. El petitum de la demanda de casación se soporta en un cargo único, objeto de réplica, así: CARGO ÚNICO “…la sentencia del Tribunal…, infringió ley sustancial nacional por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA… de los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; con los artículos 467 a 480 del C.S.T, que le dan aplicabilidad a las Convenciones Colectivas de Trabajo; en relación con el artículo 3 del mismo C.S.T; en relación con el artículo 27 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley; con los artículos 1, 8, 10, 11, 15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 consagratoria del Sistema General de Pensiones: y en relación igualmente con el artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 2005.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Si bien es cierto que la Corte Suprema ha modificado su posición en materia debatida, para decidir que en su concepto la interpretación que más se ajusta con los mandatos de la Carta de 1991 y de la Ley 100, es la de que todas las pensiones deben ser reajustadas sin importar el carácter legal o extralegal como la que le reconoció la CAJA al demandante, mi poderdante respetuosamente se aparta de esa tesis, dado que en su opinión la interpretación hermenéutica previa de la Corte, es la que más se ajusta a los principios generales y consecuencialmente a la justicia que gobierna los cánones aplicables.

“En efecto la H. Corte había denegado la indexación a valor presente de las pensiones de naturaleza convencional o extralegal, como debemos destacar en los apartes pertinentes de su fallo del 12 de Diciembre de 2002 proveído en el que se dispuso:… “…” “En la doctrina comentada la H. Corte señala que el ajuste por indexación únicamente es factible para las pensiones de origen legal, por lo que no se puede aplicar a las de índole convencional, contractual, o de carácter similar, lo cual fue ratificado en fallos ulteriores.

“…” “Aunque como así se expresa en la sentencia de segundo grado la doctrina de la Corte Constitucional contenida en las sentencias en las que funda su aserto, apoyan la indexación de algunas de las prestaciones y derechos sociales, creemos que no se aplica a las pensiones de carácter contractual o convencional, dados los predicados que señala y recalca la Sala Laboral de la H. Corte en los fallos que se han transcrito, pero sobretodo frente a los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005 al que nos referiremos más adelante, pero que en esencia en lo que atañe con el caso que nos ocupa, ordena en el inciso sexto de su Artículo 1°, que para liquidar cualquier pensión se deben tener en cuenta solo los factores de índole objetivo.

“Consideramos por ello que los argumentos aducidos de carácter legal, doctrinario y jurisprudencial, al igual que los cánones del Acto Legislativo que sustentan este Recurso, son de mayor alcance que los que puedan surgir de tener al trabajo como derecho fundamental para indexar las pensiones, puesto que como lo acepta la opinión pública el ordenamiento jurídico aplicable y la reforma de la Constitución buscan evitar un descalabro del sistema pensional, o sea se trata de preceptos en los que está en juego el interés colectivo, y no solamente el de particulares titulares de una pensión, con lo que se obtendrían los fines últimos del estado social de derecho que establece la Carta Política en sus primeros cánones, que definen el carácter de nuestra República.” RÉPLICA “Como puede verse el recurrente no demuestra cual es la norma sustantiva que ha sido interpretada erróneamente, lo que señala es una discrepancia, no con el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, producido el 12 de agosto de 2008, sino con el contenido de la sentencia producida por la Honorable Corte Suprema de Justicia el día 31 de julio de 2007, bajo la radicación 29022.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto a dilucidar en el sub judice es el de si el instituto de la pensión convencional causada en vigencia de la Constitución Política de 1991, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional. La controversia planteada ha sido resuelta por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad.

Nº 29.022), en sentido opuesto a aquel, que en forma reiterada sostuvo y que establecía la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional de origen convencional. En efecto, dijo la Corte: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año…”.

En conclusión no infringe el Tribunal, con la sentencia impugnada, las normas señaladas en los cargos. En consecuencia, no prospera la acusación. En virtud del resultado del recurso y por haber sido objeto de réplica, se condenará en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario de REGULO ARMANDO SOLANO VELANDIA contra LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN. Costas para la recurrente en el trámite del recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38270 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38270 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS