CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 38268 Francisco Iván Rodríguez Zea PAGE 14 Casación Nº 38268 Francisco Iván Rodríguez Zea Proceso nº 38268 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA PROVIDENCIA Decidir acerca de la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO IVÁN RODRÍGUEZ ZEA, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia) que confirmó el emitido en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello, mediante el cual fue condenado como autor del delito de abuso de confianza agravado.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según se extrae de los registros, en Bello (Antioquia), el abogado FRANCISCO IVÁN RODRÍGUEZ ZEA, con ocasión de un contrato de mandato celebrado con Lucy del Socorro Betancourt (y el esposo de ésta), se apodero de setenta millones doscientos cuarenta y ocho mil pesos ($ 70’248.000) entregados a él por una empresa de transporte público en cuatro cuotas iguales entre septiembre y diciembre de 2009, por concepto de la indemnización decretada judicialmente a favor de dos hijos menores de edad de la citada dama, quienes en un accidente de tránsito ocurrido en el año 2002 habían sufrido diversas lesiones en su integridad física. 2.

A finales de abril de 2010 la mandante se enteró del obrar del citado abogado y, tras fallidos requerimientos al mismo para el pago de la indemnización recibida (previo descuento de los honorarios pactados equivalentes a un 20 %), instauró queja penal contra aquél, con base en la cual la Fiscalía General de la Nación, una vez acopió los elementos de conocimiento necesarios, el 10 de noviembre de ese año formuló imputación contra el letrado, como autor de abuso de confianza agravado, de conformidad con los artículos 249-1 y 267-1 de la Ley 599 de 2000 y 14 de la Ley 890 de 2004, cargos a los que se allanó el indiciado. 3.

Verificada la incolumidad de las garantías inherentes al procesado RODRÍGUEZ ZEA, el 30 de septiembre de 2011, el titular del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello con funciones de conocimiento, emitió sentencia (luego de que por motivación incompleta el Tribunal anulara la inicialmente proferida el 20 de mayo anterior) en la que lo condenó a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a doce (12) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a las accesorias de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, y la profesión de abogado, ambas por un lapso de treinta y dos (32) meses.

Además le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 4. Apelada la expresada providencia por el defensor, el Tribunal Superior de Medellín, mediante la suya del 4 de noviembre de 2011, la confirmó, fallo de segundo grado contra el cual la misma parte interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de casación. LA DEMANDA 5.

Dos cargos propone el actor: uno con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y otro con base en el numeral 3° del mismo precepto, ambos con carácter principal, cuyos fundamentos se resumen así: 5.1. En el primer reproche aduce la “ falta de aplicación ” de los artículos 288 y 351 del Código de Procedimiento Penal en relación con las penas accesorias impuestas al acusado, toda vez que el a-quo no explicó razonadamente la estimación de esas sanciones y para salvar ese desacierto el ad-quem “ supuso ” cuáles fueron los respectivos cómputos, proceder que para el demandante resulta equivocado ya que equivale a ajustar arbitrariamente unas cuentas para hacerlas coincidir con las de primera instancia, advirtiendo en ello un perjuicio para los derechos de su prohijado por la falta de indicación expresa en el fallo de primer grado de los fundamentos de las condenas accesorias. 5.2.

A su turno, en la segunda censura, tras reconocer que en tratándose de terminación por allanamiento a cargos no puede hablarse en estricto rigor de producción de pruebas, el censor denuncia la “ inadecuada valoración de la prueba para efectos de la tasación de la pena ” y para negar el “ otorgamiento de subrogados ”. En relación con esa propuesta indica que los juzgadores de primero y segundo grado no valoraron las especiales condiciones de salud del encausado, ya que, según el recurrente, fue debido a una afección cardiaca que su defendido se vio obligado a disponer de los dineros confiados para sufragar los costos de una intervención quirúrgica de urgencia, y que si bien su prohijado asumió la responsabilidad penal y no alegó esa causal objetiva de exclusión de responsabilidad como muestra del “ profundo sentido del honor y de la lealtad con sus antiguos clientes ”, siendo un “ hecho notorio ” el padecimiento de su representado por el desmayo que sufrió en una de las audiencias, los falladores debieron apreciar esa circunstancia para imponer la pena mínima y aplicar el máximo descuento por el allanamiento a cargos.

Agrega que los funcionarios tampoco tuvieron en cuenta que el procesado estuvo dispuesto a resarcir a los afectados, pues presentó demanda civil de pago por consignación que fue rechazada, y con posterioridad al fallo de primer grado que inicialmente fue anulado hizo cinco abonos mensuales, cada uno de un millón de pesos, aspectos que al haberse considerado, según el memorialista, habrían determinado que se otorgara alguno de los subrogados. 5.3.

Concluye el actor que de haber aplicado los juzgadores las normas que estima omitidas en el primer reproche, la magnitud de las sanciones accesorias habría sido sustancialmente menor, y que al valorar adecuadamente las “ pruebas ” referidas en el segundo cargo, ilustrativas de circunstancias de menor punibilidad y la intención inequívoca de su cliente de reparar el daño ocasionado, la tasación de las penas principales habría sido más leve, permitiendo igualmente otorgar alguno de los subrogados penales, razones por las que solicita casar el fallo y emitir el de reemplazo en esos términos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.

De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 7.

Advierte la Sala desde ahora que la demanda no será admitida, debido a que los reparos allí consignados no desarrollan un enjuiciamiento crítico de las consideraciones expuestas en los fallos de primero y segundo grado constitutivos de una unidad jurídica inescindible, pues tales planteamientos carecen de las exigencias inherentes a los motivos de impugnación alegados, además que las razones expuestas por la actora no persuaden a la Corte acerca de una potencial y objetiva vulneración de garantías fundamentales, ni aluden a la necesidad de un fallo para desarrollar la jurisprudencia en algún tema de particular interés que implique la adopción de un pronunciamiento en sentido favorable, todo lo cual impide seleccionar el libelo para su eventual estudio de fondo. 7.1.

En efecto, obsérvese que en el cargo principal el demandante acudió al motivo de casación que habilita el enjuiciamiento del fallo de segundo grado por vicios de estricto orden jurídico, es decir, a la violación directa de la ley en razón de la exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto de contenido sustancial (Ley 906 de 20004, artículo 181-1), empero, en lugar de consignar una disertación dirigida a acreditar alguno de esos sentidos de la infracción, lo resaltado por el memorialista es una supuesta carencia de motivación en la sentencia del a-quo en cuanto a los fundamentos de las sanciones accesorias.

Acerca de esa última alegación puntualiza la Sala que la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales en general y en particular de la sentencia constituye un principio de justicia orientado a garantizar los postulados inherentes al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquélla asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento.

Desde esa perspectiva, entonces, el motivo extraordinario en el que eventualmente podía exponerse la inconformidad del actor es el que consagra como causal de casación el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o violación de las garantías debidas a las partes (ídem, artículo 181-2), pues siendo un imperativo constitucional y legal para los jueces el de sustentar adecuadamente sus pronunciamientos, la omisión que echa en falta hallaría adecuado sendero para su desarrollo por la aludida causal.

Sin embargo, tampoco la Sala puede traer la actuación para el estudio de un yerro semejante, toda vez que, como de manera paladina lo termina por reconocer el censor, sí hubo fundamentación, sólo que ésta se materializó, justamente con ocasión del recurso de apelación por la señalada deficiencia, en la sentencia de segundo grado, en la cual, al resolverse ese aspecto, se corrigieron las ambiguas consideraciones del a-quo, al precisar que la dosificación de las penas accesorias, por expreso mandato legal, justificadamente podían ser fijadas por un lapso superior a la principal, según el tenor literal de los artículos 51, 52 y 59 de la Ley 599 de 2000.

El Tribunal en las consideraciones 2.2.1., y 2.2.2., de la sentencia atacada, de manera explícita respondió la inconformidad del actor acerca del porqué de la imposición de las sanciones accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de la profesión de abogado, por un lapso de treinta y dos (32) meses, superior al de la pena privativa de la libertad, luego mal podía sostener el recurrente que no hubo motivación a ese respecto, sin que la Corte halle asidero en términos del presente recurso a la escueta crítica del demandante al señalar que el ad-quem no estaba habilitado para hacer las respectivas precisiones, pues, por el contrario, siendo ese uno de los temas de impugnación el fallador de segundo grado estaba obligado a ocuparse del mismo en cumplimiento de su función jerárquica, dentro de la cual bien podía no solo aclarar o adicionar las razones del a-quo, sino incluso confirmar por unas diferentes a las expuestas en la providencia recurrida.

Lo anterior resulta suficiente para advertir la ausencia de fundamento válido y objetivo del reproche analizado. 7.2. En cuanto al segundo cargo, la réplica se sustenta en la causal tercera (Ley 906 de 2004, artículo 181-3) relativa al “…manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ” determinante de la violación indirecta de la ley por exclusión evidente o aplicación indebida (únicos sentidos de violación susceptibles de proponer) de una regla de derecho sustancial.

Los desatinos a los que alude la citada causal se manifiestan a través de errores cometidos en la ponderación de los elementos de conocimiento recopilados en el juicio, y se subdividen en las siguientes estirpes: En primer lugar, los llamados errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, esto es, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba fue legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y en segundo término, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene un predeterminado valor de convencimiento fijado en la ley, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer en un mismo cargo, respecto de idéntico medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que éstos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia de segunda instancia mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el fallo, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. La censura elevada por el aludido motivo de impugnación resulta menos afortunada que la primera, pues es palmario que el libelista hace abstracción del concepto de prueba en la Ley 906 de 2004, ya que tal denominación o categoría la adquieren los elementos de conocimiento legalmente previstos en la citada legislación que hayan sido decretados oportunamente y practicados en la audiencia del juicio oral y público —excepto en tratándose de prueba anticipada—, en presencia de las partes e intervinientes.

Y como bien lo reconoce el censor en el asunto analizado no hubo práctica de pruebas ordinarias o excepcionales por el allanamiento a cargos del indiciado en el momento de la imputación, constituyendo una anodina especulación lo argüido por el memorialista en el sentido de que se acreditó, como “ hecho notorio ”, que un supuesto grave quebranto de salud fue la circunstancia que obligó a su defendido a incurrir en la apropiación indebida reprochada, pues un suceso semejante no sólo careció de demostración a través de los medios de prueba, sino que además constituye una afrenta al raciocinio y pensamiento coherente la pretensión del actor (también descartada en las instancias) encaminada a convencer a la Sala de que su cliente (abogado de profesión) sabiéndose amparado en una causal de ausencia de responsabilidad, prefirió renunciar a ella como muestra del “ profundo sentido del honor y de la lealtad con sus antiguos clientes ”.

Otro tanto ocurre con la alegada ausencia de valoración de las “ intensiones ” del acusado de resarcir el daño causado, ya que según se desprende de los registros, hasta antes del primer fallo dictado por el a-quo (emitido el 20 de mayo de 2011) y anulado por el Tribunal, el procesado no había exteriorizado acción orientada a la devolución de la suma indebidamente apropiada, tanto es así que sólo a partir de junio de ese año empezó a hacer abonos de un millón de pesos mediante depósitos judiciales, alcanzando a constituir cuatro de ellos antes de que en primera instancia se repusiera la actuación invalidada (el 30 de septiembre de 2011) y otros mientras se resolvía el recurso de apelación, y sólo después de conocer la sentencia de segundo grado el acusado finalmente acordó (el 16 de noviembre de 2011) una transacción con la querellante y su apoderado para reparar los perjuicios ocasionados a los menores hijos de aquélla, quienes en últimas fueron los damnificados con el delito endilgado al procesado.

De lo puntualizado se sigue en el presente evento que no puede válidamente el censor alegar desatinos de apreciación probatoria cometidos por los juzgadores en primera y segunda instancia, específicamente los falsos juicios de existencia propuestos, pues en el asunto examinado no hubo debate probatorio en estricto sentido jurídico-procesal, además que las circunstancias reseñadas como desatendidas, al contrario de esa interesada e imprecisa afirmación, sí fueron valoradas con sujeción a la inconformidad planteada en el recurso vertical, como puede constatarse de manera objetiva en las consideraciones 3 y 4 del fallo atacado, sólo que para ad-quem resultaron inidóneas para variar el monto no la pena principal impuesta o para otorgar los subrogados penales a los que aspiraba el defensor inconforme. 8.

En conclusión, como de acuerdo con lo puntualizado, en la demanda estudiada no se demostró, conforme a las exigencias de lógica y argumentación dispuestas en la ley y en la jurisprudencia, la configuración de dislate alguno que deje sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva, incumpliendo, por contera, los requerimientos impuestos por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala no seleccionará el libelo atendida su manifiesta carencia de fundamento.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Corte no observa configurada violación alguna de las garantías fundamentales de FRANCISCO IVÁN RODRÍGUEZ ZEA con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. A propósito de la incolumidad de los derechos del procesado, puntualiza la Sala que el reconocimiento de los efectos que el recurrente aspira se concreten con ocasión de la transacción celebrada con los representantes de las víctimas luego de la sentencia de segunda instancia, inherentes a la libertad con base en el artículo 29-B del Código Penitenciario y Carcelario, corresponde hacerlo al juez primera instancia o en su defecto al de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal y como lo puntualizó el Tribunal en el auto de 30 de septiembre de 2011.

Finalmente, impera señalar que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos: a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Corte decide rechazar la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no intervino en la discusión y no suscribió el auto. c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no participó en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual no se acepta la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló ese recurso, salvo que la insistencia prospere y lleve a la admisión del libelo, o que sea necesario proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de FRANCISCO IVÁN RODRÍGUEZ ZEA de acuerdo con lo precisado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia en los términos señalados en esta decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria