Proceso No 38 Casación 38.263 CARLOS ALBERTO PORTILLA MAYA Proceso nº38263 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 40- Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de Carlos Alberto Portilla Maya contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó la condena impartida el 15 de julio del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del delito de estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 10 de noviembre de 2002, entre Carlos Alberto Portilla Maya y Fanny Graciela Enríquez de Enríquez se suscribió un contrato de anticresis de bien inmueble, por cuyo medio el primero a título de administrador se obligaba a entregar a la segunda una vivienda ubicada en el conjunto residencial Manacá de la ciudad de Pasto, a cambio del pago del precio que fue fijado en $17.000.000.

Para tal efecto, Portilla Maya adujo contar con la autorización de la propietaria del bien -María Eugenia Revelo- y aportó una letra de cambio que adujo había sido suscrita por aquella para respaldar el contrato. Sin embargo, la señora Revelo negó haber librado el referido título valor y aclaró que ella se limitó a entregar el aludido inmueble a una empresa inmobiliaria a efecto de que fuera arrendado y que había venido percibiendo $600.000 por concepto del canon de arrendamiento respectivo. 2.

Por estos hechos, el 20 de enero de 2002, la señora Fanny Graciela Enríquez de Enríquez formuló denuncia penal contra “ Andrés (sic) A. Portilla Maya ” ante la Fiscalía General de la Nación. 3. El 23 de enero siguiente, el Fiscal Octavo Seccional de Pasto profirió resolución de apertura de instrucción y dispuso la vinculación a través de indagatoria de “ Andrés (sic) A. Portilla Maya ”, pero como no fue posible lograr su comparecencia al proceso, por resolución del 19 de enero de 2007 se lo declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. 4.

El 5 de marzo de 2006 se clausuró el ciclo instructivo. 5. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 4 de abril de 2007 en contra de Carlos Alberto Portilla Maya, quien fue llamado a juicio como autor del injusto de estafa (artículo 246 del Código Penal). 6. El juzgamiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 30 de julio de esa anualidad. 7.

La audiencia preparatoria se surtió el 12 de mayo de 2009 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 1 de octubre del mismo año. 8. Mediante sentencia del 15 de julio de 2011, Carlos Alberto Portilla Maya fue condenado como autor del punible de estafa, a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de treinta millones noventa mil pesos ($30.090.000.oo) equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago a favor de Fanny Graciela Enríquez de Enríquez de la suma de diecisiete millones de pesos ($17.000.000.oo).

Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 9. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor interpuso recurso de apelación, y el 15 de septiembre de 2011 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 10. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 11.

El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Tras indicar que la causal invocada es la primera del artículo 207 –no señala de que Estatuto-: “ cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial ”, el demandante elabora una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento y de la actuación procesal para a continuación transcribir en su integridad el aparte de las consideraciones del fallo de segunda instancia. Enseguida, en un acápite que intitula “ CONSIDERACIÓN DE LA DEFENSA ” y sin proponer cargo específico alguno, afirma que en este proceso se están desconociendo los principios fundamentales, entre ellos, el consagrado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Agrega que “ dentro de la condena impugnada se establece la autoría de [su] representado y con mucha lucidez el juzgado advierte lo que realmente constituye la conducta del participe (sic) y no del autor en calidad de determinador (…) [la que dice transcribir] porque de ello se vislumbra el concepto de la autoría determinadora y que en el presente caso jamás puede predicarse ”.

Así mismo, alude a la calidad de determinador y dice que la misma sentencia –no señala cuál- trae planteamientos -que cita- sobre este grado de participación. Admite que en el fallo –no precisa la instancia- se elaboró un examen de los elementos básicos del delito que fueron confrontados con los hechos y pruebas incorporados al proceso, pero sostiene que no lo comparte porque su poderdante no “ estuvo deslumbrado por el dolo o el querer cometer este delito ”, en la medida que el procesado fue recomendando por los parientes de la perjudicada, lo que demostraría que “ siempre estuvo en posición correcta de realizar un negocio correcto ”, como lo señaló la Fiscalía cuando dijo que este es un asunto comercial.

Insiste en que su prohijado no tenía la intención inequívoca de apropiarse del dinero, que fue utilizado por terceros –aunque ello –afirma- no este probado en el proceso porque no compareció a la actuación- y ello constituye una circunstancia ajena a su voluntad. Destaca que lo pretendido por su defendido fue que “ el negocio comercial tuviera todas las características de legalidad y esto se desprende de haber contratado con la familia Enríquez Enríquez, personal allegados al Dr. Calad Coral Cesar (sic) Hernán, es decir no existía engaño porque si bien no tenía facultades para anticresar él perfectamente hubiese podido responder con los intereses de los dineros en mutuo anticres (sic) ”.

En ese orden, considera que el primer elemento del delito –no dice cuál- no se satisface. Sobre el “ ánimo de lucro para sí o para un tercero ”, afirma que es un elemento subjetivo por lo que “ queda a criterio de la Corte para que se lo determine y valore al momento de dictar sentencia de casación ”. Igualmente, expone que en el expediente obra el contrato de anticresis que goza de todas las formalidades, lo que significa que se trata de un “ negocio netamente comercial ” que debió resolverse conforme al derecho civil o comercial.

Remata asegurando que no se reúnen los “ presupuestos constitutivos del delito respecto a la tipicidad puesto que esta no constituye delito penal (sic) los negocios comerciales y en consecuencia las negociaciones civiles no pueden ser antijurídicas penalmente y en consecuencia no puede existir culpabilidad ”. Solicita casar la sentencia impugnada por violación de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 600 de 2000.

Por último, frente a la negativa de “ los subrogados penales ”, manifiesta que no está de acuerdo porque en su criterio se cumplen los requisitos -objetivo y subjetivo- previstos en los artículos 63 y 38 ejúsdem y no es válido que se violen los derechos de su representado por el solo hecho de no haber comparecido al proceso. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 1.

De la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “ proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial ( ) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de estafa, el cual está descrito en el artículo 246, de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados. La conducta señalada tiene prevista una pena de 2 a 8 años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.

Sin embargo, desatendiendo tales límites punitivos el recurrente no hizo manifestación alguna en orden a postular el recurso por el sendero discrecional y mucho menos, demostró la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”. Cuando tal pretensión se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes corresponde al censor demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.

Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, el censor debe explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencial o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley.

En ese ejercicio, el recurrente debe apoyarse en la jurisprudencia existente y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que deben introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionarla y de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial. En ninguno de los sentidos descritos procedió el libelista.

Lo dicho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ineptitud del reparo discrecional así lo condiciona; no obstante, la Sala demostrará que tampoco supera el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones: i) Con absoluto desapego de las reglas básicas de argumentación jurídica el libelista presenta a la Corte para ser examinado, un memorial carente de toda idoneidad y claridad conceptual.

Es así como en un escrito ininteligible que ni siquiera se acerca a un alegato de instancia, divaga por categorías dogmáticas que obviamente desconoce, como cuando alude a la calidad de determinador y señala que la sentencia –no dice cuál- se refirió a este tema, pero verificados los fallos de instancia se constata que en parte alguna de los mismos se hizo referencia a este tipo de atribución de responsabilidad y que al enjuiciado siempre se le atribuyó la calidad de autor del injusto de estafa.

El libelo abiertamente inexacto y lesivo de los principios de claridad, precisión y fundamentación debida transita por la impropiedad de señalar que no comparte la sentencia que acusa porque si bien en ella se analizan los elementos básicos del delito, los hechos y las pruebas recaudadas, su prohijado nunca “ estuvo deslumbrado por el dolo o el querer cometer ese delito ”, premisa que de plano demuestra la insuficiencia teórico-jurídica del recurso en tanto, ningún reproche concreto postula y demuestra en contra del fallo de segunda instancia. ii) Aunque el recurrente seleccionó una de las causales del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y expresamente invocó como motivo de casación el relativo a que la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial, lo que significa que escogió la ruta de la infracción directa, no edificó cargo alguno ni especificó el sentido concreto de error en que habría incurrido el sentenciador de segundo grado.

Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias de la transgresión directa, porque no se quedó en el análisis estrictamente de derecho que se le imponía sino que irrumpió en el campo de lo fáctico, esto es, cuestionó los hechos y la valoración probatoria fijada en las sentencias condenatorias –inescindibles por conservar el mismo sentido de decisión-.

En efecto, se lee en la demanda que el censor pretende una valoración distinta a la que le imprimió la Sala a los supuestos fácticos probados en el proceso, postura que exigía la proposición del presunto yerro por la ruta de la violación indirecta con atención de las reglas técnico jurídicas que rigen este tipo de ataque, demostrando que se incurrió en algún error de hecho (falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (falsos juicios de legalidad o convicción) con entidad relevante para variar el sentido del fallo. iii) El censor asegura que el comportamiento desplegado por su procurado no es típico, antijurídico ni culpable porque se trata de un negocio estrictamente comercial que debió ser debatido en el ámbito civil o comercial.

No obstante, más allá de constituir esta, una afirmación subjetiva y vacía de todo contenido, el defensor no formula ningún reparo con entidad crítica que logre persuadir a la Corte para comprender cuál habría sido el error en el que incurrió el Tribunal y la Sala no puede suponerlo sin birlar el principio de limitación que rige el recurso extraordinario.

Con extrema dificultad la Corte logra extractar de la demanda que el letrado pretende controvertir el juicio de tipicidad elaborado en las instancias, respecto a los elementos normativos del tipo penal de estafa; pero el discurso se queda en el mero enunciado y trasega hacia la órbita de la especulación, como cuando afirma que si bien en el proceso no está probado que el encartado fue utilizado por terceros, en todo caso, no obtuvo provecho alguno o, cuando pide a la Corte que valore el elemento normativo relativo al provecho para sí o para un tercero por considerar que es “ netamente subjetivo ”, desconociendo la Sala de Casación Penal no funge como una tercera instancia cuando conoce de este mecanismo de impugnación no ordinario. iv) Frente al reproche elevado por el supuesto quebranto de los artículos 10, 11 y 12 del Código de Procedimiento Penal, el censor dejó de lado la carga de señalar si el presunto dislate del Ad quem se produjo por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y mucho menos, especificó la causa de la infracción. v) Es bueno precisar al demandante que el simple desacuerdo o la disparidad de criterio del censor para con la decisión de los juzgadores de negar al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria no constituye motivo alguno de casación. La demanda así propuesta, entonces, es ineficaz para procurar la admisión de la demanda.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Alberto Portilla Maya, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así se identificó el infractor cuando suscribió el referido contrato. � Cfr. folio 1-3 del cuaderno original. � Cfr. folios 11-12 ibídem. � Cfr. folio 47 ibídem. � Cfr. folio 55 ibídem. � Cfr. folios 62-65 ibídem. � Cfr. folio 70 ibídem. � Cfr. folios 78-79 ibídem. � Cfr. folios 94-98 ibídem. � Cfr. folios 113-130 ibídem. � Cfr. folio 14-21 del cuaderno del Tribunal � Cfr. folio 24 ibídem. � Cfr. folios 30-33 ibídem � Cfr. folio 3 de la demanda a folio 31 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 4 de la demanda a folio 33 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 4 de la demanda a folio 33 ibídem. � Ibídem.

PAGE 14