25illefrkez.4 W.d CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 38257 Acta No.014 Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA NACIONAL DE MINERÍA LIMITADA, MINERCOL LTDA contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUIS ENRIQUE ZEA MADRIGAL promovió contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó a la Empresa Nacional de Minería Limitada, Minercol Ltda, para que fuera condenada a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación debidamente actualizada, a partir del 16 de marzo de 2007, con los correspondientes reajustes de ley hasta el momento. ác a4 Wod.d. Expediente 38257 ge.4...-Ç.f:Setatte 44;,irsawir en el que el ISS reconozca la de vejez y, a partir de esa fecha la diferencia, si la hubiere.

En sustento de sus pretensiones afirmó que ingresó al servicio de la empresa industrial y comercial del Estado denominada Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A. el 8 de julio de 1981, la cual fue sustituida el 16 de octubre de 1993 por la Empresa Colombiana de Carbón LTDA "ECOCARBÓN LIMITADA"; que posteriormente, por disposición del Decreto 1679 se produjo la fusión de Ecocarbón Limitada con la empresa Minerales de Colombia S.A. Mineralco S.A., en una nueva sociedad denominada Empresa Nacional Minera Limitada "MINERCOL LTDA"; que laboró en esta última empresa hasta el 30 de junio de 2002 y que por Decreto 254 de 2004 se ordenó su disolución y liquidación. Agregó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al igual que de las convenciones colectivas de trabajo que regían en Minercol Ltda.; que la Corte Constitucional en sentencia del 3 de agosto de 2000 dispuso que para todos los efectos legales la convención colectiva vigente en Minercol Ltda. "es la suscrita el 17 de diciembre de 1991 entre MINERALES DE COLOMBIA S.A. "MINERALCO S.A." y SINTRAMINERALCO.

A la cual quedaron incorporados las convenciones posteriores"; que el 17 de marzo de 2007 cumplió 55 años de edad, fecha desde la cual, considera, tiene derecho a la pensión de jubilación, hasta Expediente 38257 We.6-9atyvéesnwal7~1~4i. cuando el ISS le conceda la de vejez; que el salario promedio devengado en el último año de servicio ascendió a la suma de $9.947.424; que entre la fecha en la que terminó la relación laboral y la de cumplimiento de la edad requerida para pensionarse se produjo una variación del IPC del 28% y que agotó la reclamación administrativa.

RESPUESTA A LA DEMANDA La Empresa Nacional Minera Ltda., Minercol Ltda - en Liquidación se opuso a las pretensiones de su ex- trabajador por considerarlas improcedentes puesto que el actor siempre estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM; además nunca tuvo el derecho convencional en el que soporta sus pretensiones, por cuanto no fue trabajador de Mineralco S.A., sino de Ecocarbón Ltda.; admitió los hechos, excepto los relativos a la sentencia de la Corte Constitucional del 3 de agosto de 2000 y al salario mensual devengado.

Propuso como excepciones, la de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de diciembre de 2007, y con ella, el Juzgado condenó a la demandada a pagar a favor del actor "LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 16 de marzo de 2007 3,94.4diss 4 Expediente 38257 Wedé.-914moserab;,,fesamir en cuantía mensual de $9.557.223.83 el pago de las mesadas pensionales y adicionales con sus incrementos anuales.

La pensión de jubilación antes mencionada, deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigne el 1.5.5.", e impuso costas a la demandada. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado.

El juzgador estimó acreditado que el actor se vinculó a la empresa Carbones de Colombia S.A. desde el 8 de julio de 2001, entidad que fue sustituida por la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. — Ecocarbón el 16 de octubre de 1993, la cual a su vez, mediante decreto 1679 de 1997 se fusionó con Minerales de Colombia S.A., en la hoy demandada Empresa Colombiana Minera Limitada "Minercol Ltda.", prestando sus servicios hasta el 30 de junio de 2002; igualmente, determinó que el último cargo del actor correspondió al de Profesional Financiero en la Gerencia de Recursos Empresariales — División de Recursos Financieros y el salario promedio mensual devengado en el último año de 4 Expediente 38257 We4 g4tunws abtastalir Agregó que el demandante durante su relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial de las entidades antes mencionadas por espacio de 20 años, 11 meses y 22 días, y cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2007, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo el régimen anterior al que se refiere la norma citada el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Indicó que el actor era un trabajador oficial, pero no era afiliado a ninguna Caja de Previsión, sin embargo, cotizó durante toda la relación laboral al ISS, por lo que dichas entidades son las llamadas a reconocer la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, "pero cuando el trabajador oficial durante la vigencia del contrato de trabajo estuvo afiliado al /SS, como en el caso debatido, debe la entidad oficial asumir la pensión de jubilación hasta tanto el trabajador cumpla los requisitos exigidos por el reglamento de dicho instituto".

Finalmente, reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998, radicación 10803. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se 5.9.0a.s ed Expediente 38257 3/9 Web,..9,42.4sensa adi,frirsaálalis revoque la dictada por el Juzgado y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Con esa finalidad, presentó un cargo, que fue replicado, en el que acusa a la sentencia "por la vía directa y aplicación indebida el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, violación que lo llevó a dejar de aplicar como ha debido hacerlo la Ley 100 de 1993, en su artículo 11". En el desarrollo del cargo anota que el actor estuvo vinculado al ISS durante todo el tiempo que duró su relación de trabajo con Minercol Ltda., por lo que no le era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en tanto su régimen de pensiones, se regulaba por las normas legales que establecían las condiciones para obtener una pensión de jubilación en el ISS, lo cual se convalidó legalmente con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que el Tribunal ha debido aplicar las normas consagradas en la Ley 100 de 1993, para el régimen de prima media con prestación definida, por cuanto el demandante siempre estuvo afiliado al ISS, de donde infiere la equivocación del juzgador al aplicar indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, "ya que esta norma sólo es aplicable a los empleados oficiales, que estuvieron afiliados a la Caja Nacional de Previsión o que nunca estuvieron afiliados al I.S.S. pero no puede aplicarse a aquellas personas cuyo régimen pensiona! se rige por el régimen de prima media con prestación definida, también aplicó indebidamente el articulo 75 del Decreto 1848 de 1969, porque esta norma Expediente 38257 3\ Witá t-94;fasever al7~4141, tampoco es aplicable a aquellos trabajadores oficiales que efectuaron los aportes respectivos al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte".

LA RÉPLICA Aduce que el único cargo no denuncia la norma fundamental en la que apoyó su decisión el Tribunal, el cual partió del supuesto de que el demandante había prestado sus servicios a la recurrente como trabajador oficial desde el 8 de julio de 1981 hasta el 30 de julio de 2002, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, le era aplicaba el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con la reseña que se hizo sobre la sentencia del Tribunal, es claro que el demandante prestó servicios como trabajador oficial entre el 8 de julio de 1981 y el 30 de junio de 2002, para un total de tiempo de 20 años, 11 meses y 22 días; que durante toda la vigencia de la relación laboral estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2007 y que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 136 de la Ley 100 de 1993..110edia74 Expediente 38257 Ws4 c.9;konses adtasidtivis Así las cosas, el tema de controversia se concreta en determinar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, es decir si el regulado por la Ley 33 de 1985 o el que corresponde a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, optando el Tribunal por el primero de los mencionados, del cual discrepa la censura alegando a su turno que es el segundo el que debe observarse.

Desde ya debe advertirse que la razón está del lado del Tribunal, pues como lo ha dicho reiteradamente la Corte en situaciones fácticas similares a la presente, el trabajador oficial que siempre estuvo afiliado al ISS, no pierde por esa afiliación el derecho de pensionarse a los 55 años de edad, prestación que disfrutará hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez de conformidad con sus reglamentos, momento desde el cual sólo quedará a cargo de la entidad empleadora el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones.

Así, en sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 41223, la Corporación se pronunció en los siguientes términos: "Sobre el tema planteado en el cargo, respecto de la subrogación del empleador de trabajadores oficiales por parte del Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, al haber sido el actor afiliado a aquél, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, como bien lo señala la 8 Miyuéene sÓ Wedmie.

Expediente 38257 92 Weá parte opositora, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271), se dijo: "Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales". 'Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, "..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto ‘.9Z,,a44 Expediente 38257,75,4esonsabtoaraleis Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".

"No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos".

"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensiona! de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una 10 Expediente 38257 transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..." "Uf La anterior jurisprudencia es plenamente aplicable al caso del actor y, como quiera que la entidad recurrente no expone nuevas razones que conduzcan a variarla, debe reiterarse".

En consecuencia, no se equivocó el Tribunal al concluir que en virtud a que el demandante durante su relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio superior a 20 años, haber cumplido 55 de edad y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por tanto, no prospera el cargo. Las costas quedarán a cargo de la parte demandada, por cuanto hubo réplica. En su liquidación 11.5444a...1 Weinsie, Expediente 38257 Wt4 gvlíteswar aletas/alai inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6.000.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de julio de 2008, dentro del proceso adelantado por LUIS ENRIQUE ZEA MADRIGAL contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA "MINERCOL LTDA".

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva- se al Tribunal de origen. 12 RGO LSS1 EL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO CMEVI BUENO CARLOS ERNESTO MOLIbIA'MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ • Se deja constancia que en la fecly se fijo edicto 4 2 4 MAYll 20 Bogntá, D A 1 Modas.4 Wed„.1. Expediente 38257 Weá;

As ve aÍtomagá,arflattr.X1a..^.~- San ETARIA SALA PE CASAC1ON LABORAL..4..-, Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas. %topo:Hl/Tette ja pninte proval naa.0 l S (»y I Ii flogo4 -1G Hora; I 13 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13