SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38256 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Acta N° 21 Radicación N° 38256 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARÍA MERCEDES TORRES LADINO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2008, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, María Mercedes Torres Ladino demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte para que, previas las declaraciones de que es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, que tenía la condición de trabajador oficial y que fue despedida sin justa causa comprobada, siendo nulo su despido y con violación del trámite convencional, se le condene a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración y a pagarle indexado los salarios y demás derechos legales y extralegales, declarándose que no ha existido solución de continuidad en su contrato de trabajo.

De manera subsidiaria pretende la indemnización convencional por despido indexada; los salarios y demás emolumentos laborales causados entre la fecha de su despido y la fecha en que se resuelvan los recursos; la reliquidación de las prestaciones sociales, sanciones e indemnizaciones absolutas y la indemnización moratoria. Fundamentó sus pretensiones, en que ingresó a prestar sus servicios al Instituto como auxiliar de parques el 19 de febrero de 1997; que el ente demandado es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital de Bogotá, ya que no cumple funciones administrativas, sino que explota con fines de lucro sus bienes como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, etc.; que por su naturaleza jurídica, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7/77, 4/78 y 21/87, en concordancia con el Acuerdo 17/96, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, el Secretario General y los Subdirectores, quienes son empleados públicos conforme al artículo 11 del acto de creación; que la calidad de trabajadores oficiales ha sido confirmada por esta Corporación en sentencias del 6 de diciembre de 1996, radicación 9097 y 14 de marzo de 2000, radicación 1254; que es afiliada al Sindicato de Trabajadores del Instituto demandado, que es mayoritario; que no quiso acogerse al plan de retiro voluntario que se le ofreció; que mediante comunicación del 30 de abril de 2001 le fue comunicado su retiro del servicio sin alegarle causa justa alguna de despido sino la presunta reestructuración de la entidad y supresión del cargo; que en el régimen convencional se dispuso un procedimiento convencional para el retiro de los trabajadores, que en su caso no fue seguido; omisión que trae como consecuencia su reinstalación y el pago de los correspondientes derechos, ya que según dicho régimen, un despido así no produce efectos; que en tiempo interpuso los recursos gubernativos correspondientes, sin que hasta la fecha hayan sido resueltos; que hubo despido colectivo sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, y por todo ello tiene derecho al reintegro.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado se opuso a las pretensiones de la accionante. Alegó en su favor que ésta fue nombrada por Resolución 208 del 18 de febrero de 1997 como empleado público de carrera administrativa en provisionalidad; que el Acuerdo 4 de 1978 lo creó como un establecimiento público y actualmente lo sigue siendo; que no hubo contrato de trabajo con la demandante, quien era empleado público de carrera y que por lo tanto no le son aplicables las disposiciones convencionales.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, no incumplimiento del contrato ni violación de la convención colectiva y pago. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de agosto de 2006 y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar a la actora $1.894.260.16 por indemnización por despido injusto. Lo absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación de ambas partes al Tribunal Superior de Bogotá y luego al de Cundinamarca –Sala de Descongestión--, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, dejando a cargo de la demandante apelante las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El Tribunal inicialmente precisó, que era materia de discusión en el proceso la naturaleza jurídica del vínculo de la actora, pues mientras ésta alega que es trabajador oficial, el demandado sostiene que fue empleado público. Trajo a colación los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogotá).

Destacó que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte fue creado mediante Acuerdo No. 4 de 1978 como un establecimiento público del orden distrital, por lo que sus servidores son empleados públicos como regla general, y por excepción trabajadores oficiales cuando ejerzan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Afirmó que la demandante no demostró encontrarse dentro de la referida excepción, pues el cargo de Auxiliar Administrativo que ocupó, nada tiene que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, apoyando su conclusión en la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, la cual reprodujo en extenso. V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada para que en instancia modifique la del Juzgado y acorde con la convención colectiva, se declare que es nulo el despido y se le reintegre con todas sus consecuencias legales.

Subsidiariamente para se indexe la indemnización por despido decretada por el Juzgado y se ordene el pago de la indemnización moratoria. Para el efecto presentó cuatro cargos, replicados, que aunque dirigidos por diferentes vías, serán decididos a continuación de manera conjunta, dado que básicamente intentan demostrar que la demandada tiene la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital.

VI. PRIMER CARGO Comienza su formulación así: “Enunciación del cargo: La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, arts. 71 y 72 del Código Civil y 66 del C. C. A., lo que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 70 de la ley 489 de 1998 y, consecuencialmente, a la infracción directa de los artículos; 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1998, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.

En la demostración critica al Tribunal por haber sostenido con fundamento en el Acuerdo 4 de 1978 y sin precisar el artículo, que la demandada había sido creada como establecimiento público y que sus servidores eran por tanto empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales. Dice que es inconcebible el error del Tribunal al aplicar una norma derogada, pues el artículo 1º del citado acuerdo fue cambiado por el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1978, que la catalogó como empresa industrial y comercial del Distrito Capital, frente a lo cual el sentenciador no advirtió lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, pues para que el primero de las disposiciones mencionadas recobrara su vigencia, era necesario que fuera reproducida en un acto nuevo.

VII. SEGUNDO CARGO Inicialmente lo presenta así: “ La sentencia acusada viola indirectamente, por violación de medio, los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 50, 66 A y 45 del CPTSS, en relación con los artículos 60 y 61 del mismo estatuto, lo que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993…”.

Expresa que el “quebrantamiento aludido se debió a que el juez de alzada, no obstante que el a-quo no se ocupó de la naturaleza jurídica de la accionada para determinar la calidad del servidor accionante, la aborda para revocar el fallo apelado argumentando que la actora no ejerce labores de construcción y sostenimiento de obras públicas con lo que incurrió así en manifiesto y protuberante error de hecho al decidir sobre temas ajenos al litigio”.

Sostiene que el referido error es producto de haber apreciado con error el Tribunal la sentencia de primer grado (folios 809 a 718); el recurso de apelación interpuesto por la demandada (folios 782 a 784); la demanda y su adición (folios 7 a 13), 54 a 58); la contestación de la demanda y su adición (folios 23 a 34 y 71 a 72); la carta de despido (folios 2 y 48); el acta de posesión (folio 49),; la Resolución de nombramiento (folios 51 y 52); el interrogatorio de parte de la demandante, pregunta 4ª (folios 80 y 81); las alegaciones de la demandada (folios 655 a 658) y la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2004.

Asimismo, por la falta de apreciación de los recursos gubernativos contra el despido y su respuesta (folios 6, 60 y 61); la reclamación administrativa, respuesta y recurso (folios 3 a 5, 62 a 65); la pregunta 3ª del interrogatorio de la demandante (folios 80 a 81); las alegaciones de la parte actora (folios 659 a 663) y el auto del 8 de mayo de 2003 que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción (folios 73 y 74).

En la demostración manifiesta que es grave el error del Tribunal, pues ninguna de las pruebas reseñadas evidencian “que el lindero fáctico trazado para el proceso haya sido la determinación de la calidad de la accionante por su dedicación o no a la construcción y sostenimiento de obras públicas”. Se ocupa a continuación de cada uno de los elementos de convicción que denunció, para intentar demostrar que el Tribunal desbordó el marco del litigio al resolver la alzada.

VIII. TERCER CARGO También por la vía indirecta acusa la aplicación indebida, esencialmente de las mismas disposiciones denunciadas en los anteriores cargos. Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un Establecimiento Público y sus servidores empleados públicos y no dar por demostrado, estándolo, que por razón de las funciones comerciales o de gestión económica que desarrolla, el IDRD es una Empresa Industrial y Comercial de la Administración Central del Distrito Capital de Bogotá. - Dar por demostrado, contrario a evidencia, que la demandante no acreditó la calidad de trabajadora oficial y no dar por demostrado, estándolo, que el cargo del actor no está enlistado dentro de aquellos que, en el instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. - No dar por demostrado que la actora se le aplica la Convención Colectiva de Trabajo en cuya cláusula 55 establece que cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos y, por tanto, tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales…”.

Como fuente de los errores de hecho denunciados, cita como mal apreciadas las mismas pruebas del anterior. Y como inapreciadas, también las que así acusó, agregando la sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés (folios 235 a 252); el informe jurado (folios 253 a 254); la certificación de Sintraired (folio 262); el Acuerdo 7 de 1977 (folios 329 a 350), el acuerdo 21 de 1987 (folios 351 a 352); el Acuerdo 17 de 1996 (folios 353 a 354); la convención colectiva de trabajo 1999-2002 (folios 682 a 707); los contratos de arrendamientos (folios 120 a 212 Cuaderno de anexos), y la Resolución que fija las tarifas y el procedimiento de arrendamiento (folios 213 a 234 Cuaderno de anexos).

En la demostración, inicialmente reitera las argumentaciones del anterior cargo, en cuanto a que lo relacionado con que si las funciones de la demandante tenían o no relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas, no era tema de decisión por el Tribunal. Posteriormente reprocha al sentenciador por haber apreciado con error el acto de creación de la demandada, al no advertir que el artículo 1º de dicho acto, que la catalogó como establecimiento público, fue cambiado por el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987, que precisó que la naturaleza jurídica de la entidad era la de empresa industrial y comercial del orden distrital, como tampoco reparar en que el derogado artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 no ha sido reproducido como para que pueda predicarse que recuperó su vigencia, perdida por la expedición del Acuerdo 21 de 1987, por lo que al quedar un vacío normativo respecto de la naturaleza jurídica de la entidad, el Tribunal debió notar en que el artículo 2º del acto de creación, el Concejo atribuyó a la demandada funciones comerciales y de gestión económica, por lo que la naturaleza de establecimiento público que el juez de la apelación le atribuyó, no tenía consonancia con las funciones que se le atribuyeron.

Asevera que el fallo de la Corte sobre el cual se apoyó el Tribunal, fue revaluado por esa misma Corporación en la sentencia del 4 de octubre de 2006, radicación 29.572, en la que se dijo que era a partir de las actividades que desarrolla una entidad la forma para determinar su naturaleza jurídica y que en el caso concreto, la demandada desarrolla actividades comerciales.

Expresa que algunos de los medios de prueba no analizados por el juez de la apelación, demuestran que la demandante fue trabajadora oficial, condición que inexplicablemente el Tribunal desconoció y por ello la sentencia resultó totalmente equivocada. IX. CUARTO CARGO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1994, en relación con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, entre otras disposiciones que denuncia, de las cuales vale la pena destacar los artículos 467, 468, 469 y 476 del C. S. del T. En el desarrollo, insiste nuevamente en el error del Tribunal de haber decidido temas ajenos al fallo de primer grado y dice que la interpretación que se hizo del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, con fundamento en la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2004, es equivocada, pues en el asunto bajo examen no “fueron materia de la sentencia la naturaleza jurídica de la entidad, ni la determinación de la calidad de la servidora accionante por razón de su dedicación o no a la construcción y sostenimiento de obras públicas”, además de que la demandada no cuestionó la validez del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, ni pidió su inaplicación antes de la sentencia, ni en el recurso de apelación, ni en posterior oportunidad, y el fallo de noviembre de 2004, no puede ser aplicado automáticamente a todos los casos en que aparezca involucrada la entidad accionada.

Insiste nuevamente en que el artículo 1º del acto de creación fue derogado y así se quedó, por lo que la sentencia de la Corte incurrió en una impropiedad “puesto que, la consecuencia de la nulidad de un acto administrativo de contenido general, que se equipara a una verdadera ley, no es la de retrotraer, como en la nulidad de los contratos, todo al estado anterior ya que, conforme al artículo 14 de la ley 153 de 1887, para que una norma derogada recobre su fuerza o vigencia se requiere de otra que la reproduzca”.

Afirma que por lo rogado del recurso, no podía la Corte desconocer la presunción de legalidad de los artículos 11 del Acuerdo 4 de 1978, que fue el fundamento del a quo, y 2 del Acuerdo 17 de 1996, los que tampoco fueron cuestionados por la demandada, ni se solicitó su inaplicación, así como tampoco podía, por vía de jurisprudencia, variar la naturaleza jurídica de las entidades, porque el órgano competente es el Concejo de Bogotá. X..

LA RÉPLICA En extenso escrito observa que no hay error alguno en la sentencia acusada, la cual debe mantenerse en tanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la demandada es un establecimiento público del orden distrital. XI. SE CONSIDERA En relación a los cargos propuestos por la violación indirecta de la ley, debe advertirse que el Tribunal no excedió los límites de su competencia funcional, pues desde un principio dejó establecido que el objeto del litigio se centraba en determinar el vínculo jurídico que unió a las partes en el litigio, ya que mientras la actora alegaba su condición de trabajadora oficial, la demandada, a su turno, alegó que era empleada pública.

Desde la contestación a la demanda inicial, la entidad demandada alegó que era un establecimiento público del orden distrital, tal como lo contempló el Acuerdo 4 de 1978. Y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, la entidad demandada manifestó que no compartía las apreciaciones del Juzgado respecto de la condición de trabajadora oficial que le atribuyó a la demandante, quien por el contrario fue empleada pública en cargo de carrera administrativa en provisionalidad, y reiteró igualmente que era un establecimiento público del orden distrital, por lo cual las previsiones de sus servidores estaban regidos por el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993.

Por lo anterior, si el Tribunal llegó a la conclusión de que la demandada era un establecimiento público del orden distrital, a la luz de lo contemplado en el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, debía determinar si efectivamente las funciones desempeñadas por la actora tenían relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues el referido precepto, en términos generales, señala que los servidores públicos del Distrito son empleados públicos, salvo quienes se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales; condición que igualmente es predicable por regla general a quienes prestan servicios en las empresas industriales y comerciales del orden distrital.

Y como, a juicio del Tribunal, la demandada no era una empresa con las últimas características anotadas sino un establecimiento público, para poder colegir que la demandada era trabajadora oficial, necesariamente las funciones que desempeñaba tenían que estar relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Al quedar establecido que lo relativo a la naturaleza jurídica de la demandada si era tema del proceso, debe decirse desde ya, que tal como lo anota la oposición, dicha cuestión ya ha sido resuelta por la Corte en el sentido de tener a la demandada como un establecimiento público del orden distrital, como puede observarse, por ejemplo, en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, recordada por el Tribunal y reiterada en posteriores oportunidades por la Corte, en la que al analizarse argumentos similares a los aquí expuestos, se dijo: “ La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.

Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “ EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “ Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública ”.

Y como en ninguno de los cargos, la censura no acredita que las funciones del cargo que desempeñó la demandante tenían que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, las acusaciones no pueden prosperar. De otro lado, y para reiterar la improsperidad de las acusaciones, en lo que tiene que ver con el tema de la derogatoria del artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 por el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1987 –que fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la Corte en sentencia de casación del 12 de agosto de 2009, radicación 36384, en un proceso seguido contra la misma demandada, razonó de la siguiente manera: “ Se comienza por advertir que no hay discrepancia de la censura frente a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, a saber: Que la demandada fue creada como establecimiento público según lo dispuso el artículo 1º del Acuerdo Distrital 4 de 1978 que la creó; que el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 determinó que la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, y que el Acuerdo 21 de 1987 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente a lo anterior, la censura con apoyo en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, sostiene que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 quedó derogado y que solo podía recobrar vigencia si era reproducido en una nueva normatividad. Desde ya se advierte que no le asiste razón a la acusación en su planteamiento por lo siguiente: Los acuerdos distritales reseñados son actos administrativos cuya nulidad puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Si uno de ellos deroga al otro y del último se demanda judicialmente su nulidad y se obtiene esta declaración, la consecuencia son los llamados efectos ex thunc, es decir retrotraer las cosas al estado anterior al que se encontraban y por ello el acuerdo derogado recobra su vigencia. Ahora, la nulidad judicial de un acto no puede equipararse jamás a la abolición de la ley, ya que este acto es propio del legislador ordinario o extraordinario que, no solo expide una ley o un acto con la misma fuerza de ésta, sino también expide la que deroga la anterior, por motivos que por fuerza de la capacidad legislativa compete a quien la hace.

La nulidad de un acto administrativo, en cambio, implica que su texto era contrario a la ley o a la Constitución y por ello se hacía necesaria su desaparición del ordenamiento jurídico. Por tanto, son dos instituciones jurídicas diferentes en su concepción y en su finalidad. Cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 hace referencia a la ley, se entiende por ésta la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y cuyo carácter general es el de mandar, prohibir, permitir o castigar (art. 4º del Código Civil).

Es al Congreso quien corresponde hacer las leyes según lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política de 1991 y a través de ellas ejerce las funciones señaladas en los numerales 1 a 25 e inciso último del citado precepto superior, figura conocida como la cláusula general de competencia legislativa. Por ello, la situación que regula el mencionado artículo 14 no corresponde, en estricto sentido, con la situación que acontece en autos, en el que un acuerdo del Concejo Distrital fue derogado por uno posterior y éste fue declarado nulo por la vía judicial.

No se equivocó, en consecuencia, el Tribunal, cuando coligió que la demandada era un establecimiento público del orden distrital por haber recobrado la vigencia el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que así la había clasificado ”. Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2008, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA MERCEDES TORRES LADINO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19