Proceso nº 38256 Casación 38.256 República de Colombia WILMAR DARÍO ORTIZ HERRERA Corte Suprema de Justicia Casación 38.256 República de Colombia WILMAR DARÍO ORTIZ HERRERA Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 17 de enero de 2011, la Juez Promiscua del Circuito de San Juan del Cesar (La Guajira) declaró al señor Jaider Angarita Tarazona autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado, cometido sobre Rafael Urbay Carrillo, Julián Agudelo Ortiz, Janer Calderón Sánchez y Bernardino Herazo Montes.
De Wilmar Darío Ortiz Herrera hizo la misma declaración pero por las muertes de Janer Calderón Sánchez y Luis Eduardo Manjarrez. En su orden, les impuso 480 y 465 meses de prisión, 20 años de inhabilitación de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. A su vez, a Angarita Tarazona lo absolvió de los cargos que por el homicidio de Hernando Guerra Gil, Jainer Varela Carrillo, Julián Rincones Martínez y Luis Eduardo Manjarrez, les había formulado la Fiscalía. Lo propio hizo con Ortiz Herrera respecto de las muertes de los tres primeros, además de las de Rafael Urbay Carrillo, Julián Agudelo Ortiz y Bernardino Herazo Montes.
La decisión fue apelada por los defensores y ratificada por el Tribunal Superior de Riohacha el 3 de noviembre siguiente. El apoderado de Ortiz Herrera interpuso casación. En auto del pasado 21 de marzo, la Sala inadmitió la demanda de casación por carencia de los requisitos de lógica y debida argumentación, pero anunció que intervendría oficiosamente, pues, al parecer, en el proceso de dosificación punitiva el juzgador de instancia, avalado por el Tribunal, pudo infringir la prohibición constitucional de sancionar doblemente una sola circunstancia fáctica, en tanto la acusación no dedujo circunstancias genéricas de mayor punibilidad; solamente las específicas del homicidio agravado, no obstante lo cual, argumentando las causales que califican ese delito, se ubicó en el último cuarto de movilidad, además de desconocer que la Fiscalía tuvo por demostrada la atenuante de carencia de antecedentes.
Vencido, en silencio, el término previsto para la insistencia, la Corte se pronuncia al respecto.
HECHOS En los primeros meses del 2008 en la zona sur del departamento de La Guajira se llevaron a cabo ocho homicidios causados con disparos de arma de fuego, mediante la utilización de motocicletas, cuyas víctimas fueron: Janer Calderón Sánchez, alias “ El Negro ” y Luis Eduardo Manjarrez Cuello, el 13 de marzo en San Juan del Cesar; Julián Gregorio Martínez Rincones, el 30 de marzo en Fonseca;
Hernando Enrique Guerra Gil, el 5 de abril en Fonseca; Jainer Varela Carrillo, alias “ El Nene ”, el 13 de abril en Fonseca; Bernardino Herazo Montes, el 15 de abril en Fonseca; y Rafael Gregorio Urbay Carrillo y Julián David Agudelo Ortiz, el 21 de abril en Fonseca. Como responsables del último hecho fueron capturados Yair Martínez Mejía y Luis Gabriel Araujo Marrugo, a quienes se les incautó un arma de fuego y una motocicleta empleados para la ejecución del acto, personas que en interrogatorios, en presencia de sus apoderados, manifestaron que desde meses atrás pertenecían a una organización armada ilegal de autodefensas (“ Los Nevados ”), dirigida por alias “ William ” y alias “ Chucho ”, el último de los cuales, desde la ciudad de Valledupar, ordenaba la realización de los homicidios a través de “ William ”, para efectuar lo que denominaban una “ limpieza social ”, todo lo cual cumplían a cambio de un “ salario mensual ”.
En la formulación de imputación, los señalados se allanaron a los cargos formulados por concierto para delinquir agravado y varios homicidios. El trabajo investigativo desarrollado permitió identificar como otros miembros del grupo ilegal a Jaider Angarita Tarazona, alias “ Chucho ” o “ Yeison ”, y a Wilmar Darío Ortiz Herrera, alias “ José ” o “ Darío ”.
En sendos interrogatorios preprocesales admitieron la pertenencia al grupo delictivo. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de abril de 2008, ante el Juez Promiscuo Municipal de Manaure (La Guajira), la Fiscalía imputó a Angarita Tarazona y Ortiz Herrera cargos como coautores del concurso de delitos de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego y municiones, agravado por la utilización de medios motorizados (artículo 365, inciso segundo, del Código Penal), homicidios calificados por ejecutarse por precio y, respecto de una de las víctimas, por tratarse de servidor público (artículos 103 y 104.4), y concierto para delinquir, agravado según el artículo 340.2 porque fue para cometer homicidios, y en relación con Angarita Tarazona, en los términos del inciso 3º porque dirigía u organizaba el grupo.
Los sindicados se allanaron al último comportamiento. 2. El 23 de mayo de 2008 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los sindicados, señalándolos como coautores de los delitos de porte de armas de fuego y homicidio agravado, que ubicó en los artículos 365.2 y 103 y 104.4 del Código Penal y les dedujo la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55.1, por la carencia de antecedentes penales.
En la audiencia de formulación de acusación, realizada el 27 de noviembre de 2008, la Fiscalía adicionó su escrito en el sentido de incluir el nombre de Javier Calderón Sánchez, una de las personas muertas que no había señalado inicialmente. 3. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, el 11 de junio de 2010 se profirió sentencia de condena en contra de los acusados por los homicidios, y de absolución por el porte de armas.
Al desatar los recursos de apelación interpuestos contra el anterior fallo, el 30 de septiembre del mismo año el Tribunal Superior declaró su nulidad parcial, exclusivamente respecto de la condena proferida por el concurso material y homogéneo de delitos de homicidio agravado, en tanto, precisó, la decisión carecía de motivación, pues indistintamente condenó por los 8 homicidios, sin concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de cada hecho ni explicar la conexidad existente entre ellos, como tampoco especificar la participación concreta de los acusados en cada acto. 4.
Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia del Tribunal. Las razones son las siguientes: 1. El 23 de mayo de 2008 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los sindicados, señalándolos como coautores de los delitos de porte de armas de fuego y homicidio agravado, que ubicó en los artículos 365.2 y 103 y 104.4 del Código Penal y les dedujo la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55.1, por la carencia de antecedentes penales.
En la sentencia de primera instancia, el juzgador concluyó que debía ubicarse en el cuarto máximo de movilidad en atención a que “ no concurren circunstancias atenuantes sino únicamente agravantes ”. El Tribunal ratificó integralmente esa decisión. 2. Aquella frase quedó huérfana, pues nada se argumentó para esa inferencia, de donde surge que las “ circunstancias agravantes ” se hicieron consistir exclusivamente en las específicas que califican el homicidio, esto es, en las de numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, procedimiento que debe ser rechazado, por cuanto, de una parte, se infringió el mandato legal, que impone al juzgador el deber de motivar probatoria y jurídicamente toda decisión que represente una sanción, una pena (artículo 59 de la Ley 599 del 2000).
Pero, lo más importante, por cuanto se infringió el principio y derecho constitucional fundamental que prohíbe que la misma circunstancia fáctica pueda ser considerada más de una vez en contra del sujeto pasivo de la acción penal. Ello sucedió, por cuanto el servidor judicial utilizó la causal 4ª del artículo 104 para tipificar el homicidio como agravado y, a la vez, para ubicarse en el ámbito máximo de movilidad. 3.
La causal específica de agravación solamente puede dar lugar, en este caso, a tener el delito de homicidio, no como simple, sino como agravado. Las circunstancias de mayor punibilidad o de agravación que habilitan la ubicación del juzgador dentro de uno de los cuatro cuartos de movilidad no son las específicas de cada delito, sino las genéricas de que trata el artículo 58 del Código Penal y en el evento en consideración no se dedujo ni demostró ninguna.
Por el contrario, como reseñó la Corte, no admite discusión que el ente acusador dedujo la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55.1 de la Ley 599 del 2000, inatención a la carencia de antecedentes penales, supuesto no solamente desconocido por los jueces, sino que, contrariando la verdad probatoria, concluyeron que no “ concurrían circunstancias atenuantes ”. 4.
En esas condiciones, se impone realizar el proceso de dosificación que se ajuste a la legalidad, respetando, eso sí, los criterios de los juzgadores de instancia. La ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad y la deducción de una de atenuación comportan que, de conformidad con el artículo 61 del Código Penal, el juez deba ubicarse en el cuarto mínimo, que va de 25 a 28,75 años de prisión (300 a 345 meses).
El juzgador se ubicó en el límite inferior, criterio que, trasladado al cálculo real, significa que deba partirse de 25 años. Si bien no se dio explicación alguna sobre “ el otro tanto ” por cada uno de los homicidios concurrentes, de la cifra deducida se infiere que fueron dosificados 15 meses, de tal forma que en el caso de Jaider Angarita Tarazona, declarado autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado, cometido sobre Rafael Urbay Carrillo, Julián Agudelo Ortiz, Janer Calderón Sánchez y Bernardino Herazo Montes, se deben agregar 45 meses (15 por cada uno de los tres homicidios adicionales al tenido como base), para un total de 28 años y 9 meses.
Respecto de Wilmar Darío Ortiz Herrera, condenado por las muertes de Janer Calderón Sánchez y Luis Eduardo Manjarrez, se sumarán 15 meses, para un total de 26 años y 3 meses. Una aclaración final Por la época de ocurrencia de los hechos juzgados, se imponía tramitar el asunto, como sucedió, bajo los lineamientos de la Ley 906 del 2004. Ello exigía, a la vez, que los límites punitivos previstos en la Ley 599 del 2000 fuesen agravados en los términos del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.
Los jueces de instancia no lo hicieron, pero la Corte se abstendrá de corregir el yerro, pues, como tiene dicho la jurisprudencia, frente al principio de legalidad debe darse preponderancia a la prohibición de toda reforma que perjudique al apelante único (sentencia del 9 de febrero de 2006, radicado 23.496). Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar parcialmente la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, exclusivamente para dejar en 28 años y 9 meses y 26 años y 3 meses, las penas de prisión que, respectivamente, deben cumplir Jaider Angarita Tarazona y Wilmar Darío Ortiz Herrera en razón del concurso de delitos de homicidio agravado por el cual fueron condenados.
En lo restante, el fallo permanece vigente. No procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Salvo parcialmente el voto Salvo voto parcialmente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.
Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.
Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.
Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.
Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.
También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.
Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.
De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.
En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.
Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 18 de abril de 2012. PAGE 15