Proceso nº 38251 CASACIÓN N° 38251 Gabriel Maldonado Pabón Ley 600 de 2000 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN N° 38251 Gabriel Maldonado Pabón Ley 600 de 2000 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38251 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.093 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado, Gabriel Maldonado Pabón, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pamplona el 17 de agosto de 2011, a través de la cual confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, el 21 de enero de 2011, en la que fue condenado, entre otros sujetos como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia así: “Ocurrieron el 30 de marzo de 2007, a eso de las seis de la mañana en la vía que de Ragonvalia conduce a Chinácota, en el sitio conocido como el alto de San Pedro, cuando un grupo de aproximadamente cinco hombres, utilizando armas de fuego, luego de haber despojado de sus pertenencias a Sacramento Leal Hernández y Argemiro Calderón Contreras y atravesar sobre la vía el camión en el que éstos viajaban, interceptaron el bus de placas UVE 067 de la empresa Cotranal, conducido por Álvaro Zabala Amado que cumplía la ruta indicada, donde los maleantes ingresaron al bus, ordenando a sus ocupantes bajarse, al tiempo que uno de los atracadores hizo un disparo que impactó la cabeza de José Luis Miranda, quien quedó dentro del vehículo gravemente herido, mientras que los delincuentes despojaban del dinero y sus pertenencias a los pasajeros del vehículo referido, entre ellos a Edna Consuelo Medina Pérez, Ana Tilcia Correa Ruíz, Diana Carolina Espitia Acevedo, Mauricio Alexander Díaz Ochoa, Álvaro Ochoa Camacho y Javier Blanco.

Una vez cumplido su cometido los atracadores le ordenaron a las víctimas abordar los vehículos y continuar su camino, mientras que José Luis Miranda Medina, falleció cuando sus parientes intentaban buscarle asistencia médica, hechos que momentos después, los afectados pusieron en conocimiento de las autoridades de la policía, quienes de inmediato iniciaron el operativo que dio con la captura de los hoy procesados”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación, acusó a Gabriel Maldonado Pabón, Marco Aurelio Torrado Torrado y Ariel Huertas Gutiérrez como coautores de los punibles de homicidio agravado y hurto calificado agravado. Dicha decisión cobró ejecutoria el 2 de noviembre de 2007. 2.

La etapa de juicio correspondió ser adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona que en decisión del 21 de enero de 2011, condenó a los tres acusados a la pena de 27 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por los delitos por los cuales fueron acusados. 3. La sentencia de primera instancia, fue impugnada por la defensa de los procesados, siendo confirmada parcialmente, en decisión del 17 de agosto de 2011, pues sólo se modificó en lo atinente a la pena accesoria cuyo monto se fijó en 20 años, se revocó la condena en perjuicios y se modificó el valor de los daños materiales. 4.

Contra la anterior decisión, el defensor de Germán Maldonado Pabón interpuso el recuso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Como único cargo contra la sentencia del Tribunal propone la nulidad del proceso, toda vez que se impidió que el procesado asistiera a su propio juicio a pesar de que siempre estuvo privado de la libertad en el centro de reclusión de la ciudad de Cúcuta.

Presta especial importancia al hecho de que ni el acusado ni su defensor estuvieron presentes en la audiencia preparatoria, en la que se evacuan las peticiones de nulidad y se toman las decisiones en torno a las pruebas que se practicarán en el juicio y enseguida pasa a citar varias sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las que se alude al lugar que ocupa el derecho a la defensa técnica en el proceso penal, garantía que debe estar presente en todas las etapas del proceso, pues de lo contrario sobreviene la nulidad de la actuación. Agrega que el juez de primera instancia, vulneró las garantías fundamentales del procesado al no haber ordenado el traslado de éste y de sus compañeros de causa a la cárcel de la ciudad de Pamplona, sino que permitió que estuvieran recluidos en la capital del departamento.

Sostiene que la fecha de celebración de la audiencia preparatoria, no fue notificada a las partes, ni personalmente, ni por estado y la comunicación telegráfica que se remitió no llegó a tiempo, toda vez que la orden de informar sobre la fecha se llevó a cabo el 7 de diciembre y la audiencia se realizó el 13 de diciembre siguiente. Precisa que la vista preparatoria se cumplió únicamente con la presencia de la fiscalía y del Ministerio Público, momento en el que se tomaron decisiones relevantes frente a la solicitud de pruebas de los defensores, negando varias de ellas, y decretando otras de oficio, entre ellas, una inspección judicial al lugar del hecho, lo cual fue objeto de impugnación por parte de los sujetos procesales asistentes, sin que la defensa, frente a un medio de convicción que le favorecía pudiera pronunciarse sobre los argumentos de fiscalía y Ministerio Público.

La trascendencia de la irregularidad la hace consistir en que por haberse impedido al defensor asistir a la audiencia preparatoria, éste no pudo interponer los recursos contra la decisión del juez de negarle la práctica de los testimonios que solicitó, en especial el de José Chaparro de la Hoz con el que junto con las demás declaraciones, pretendía demostrar que la presencia del acusado en el lugar del hecho estaba justificada, en la medida en que poseía un predio rural por la zona.

También aludió a la negativa del testimonio de Miguel Angel Calderón Lagos, pues la intención de la defensa era contrainterrogarlo, por ser un testigo de cargo, para de esta manera ejercer el derecho de contradicción sobre las probanzas practicadas durante la instrucción. Finaliza indicando que la vulneración del derecho a la defensa se concreta en la imposibilidad del defensor del sindicado de asistir a la audiencia preparatoria, ante la falta de comunicación de la fecha en la que se surtiría este trámite, motivo por el cual solicita que se decrete la nulidad desde la audiencia preparatoria inclusive.

Como normas violadas refiere los artículos 5º, 6º, 8º, 13, 16 y 401 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política CONSIDERACIONES DE LA SALA Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. Cargo Único: Nulidad por falta de defensa técnica Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Al corresponder el ataque del demandante a una violación del derecho a la defensa técnica, derivada de la falta de participación del abogado del procesado en la audiencia preparatoria, al imposibilitarse su facultad de interponer recursos contra las decisiones adoptadas por el juez de negar algunas pruebas peticionadas por este sujeto procesal y expresar sus argumentos en torno al recurso interpuesto por la fiscalía y por el Ministerio Público, incumbía al libelista ajustar el libelo a las siguientes pautas: “-.

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.

En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.

Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -.

En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. -.

Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”.

Es decir, tiene que advertirse que la presunta carencia de defensa técnica, relacionada con la ausencia del abogado en la audiencia preparatoria, obliga a quien lo demanda, no meramente referir de manera abstracta la ausencia de actividad en ese sentido, sino identificar los elementos de conocimiento que hubiesen podido practicarse si el defensor hubiese insistido en ello, su vocación de admisibilidad como pruebas lícitas y legales al proceso, su contenido, su confrontación con aquellos que soportaron el fallo adverso, con el fin de hacer ver a la Sala que de haber sido ordenados, muy posiblemente la decisión a tomar hubiera sido del sentido opuesto a un fallo de responsabilidad, o se habría por lo menos concluido en un compromiso menos gravoso del esgrimido en la sentencia. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, el casacionista, soporta el cargo de nulidad en el hecho de que no fue convocado a la vista preparatoria, lo cual impidió que interpusiera los recursos frente a la negativa de la práctica del testimonio de José Chaparro de la Hoz y Miguel Ángel Calderón, al tiempo que exponer su criterio sobre la apelación interpuesta por quienes sí participaron en dicha audiencia, cuando el juez ordenó la práctica de una inspección judicial al lugar del hecho, por solicitud de la defensa de Gabriel Maldonado Pabón. Faltando a los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a demostrar que la irregularidad que pone de presente, en efecto vulneró el debido proceso en lo atinente a la garantía de defensa, omite indicar la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios que reclama, con el fin de hacer ver que las razones para negar su aducción al juicio, fueron equivocadas, pues recuérdese que en lo respectivo a la declaración de José Chaparro de la Hoz, éste ya había depuesto justamente sobre la circunstancia que pretendía probar el defensor, esto es, que su representado estaba en el momento y lugar del hecho negociando con el testigo un predio aledaño, razón por la cual acertadamente el juez consideró que no era necesario llamarlo nuevamente a declarar, pues ya había depuesto sobre la circunstancia referida por la defensa.

Y en cuanto al testimonio de Miguel Ángel Calderón, éste fue negado junto con otras declaraciones que fueron recopiladas en la instrucción, sin embargo el libelista, no precisa sobre qué aspectos es necesario contrainterrogar al testigo, en orden a que aclare puntos trascendentales para desvirtuar la acusación y que de haber depuesto sobre los mismos, la restante prueba de cargo habría perdido poder demostrativo y la decisión hubiera sido de carácter absolutorio, para de esta manera justificar la procedencia de la probanza que se habría logrado de haber intervenido el defensor en la audiencia preparatoria.

Si bien es cierto la norma procesal impone la presencia del procesado a las audiencias cuando se encuentre privado de su libertad, lo cual realmente no se verificó en la vista preparatoria del 13 de diciembre de 2007, ni tampoco se contó con la presencia del defensor, el censor incurre en el error de meramente enunciar la situación irregular, pero sin demostrar que ante la presencia de los acusados privados de la libertad y de sus abogados, la decisión adoptada en diligencia habría sido distinta y su incidencia determinante en el fallo.

No observa la Sala que las dos declaraciones que reclama, tengan la virtualidad de desquiciar el fallo de condena o que los motivos para su negativa, deriven en irrazonables, como para que se haga evidente que de haber intervenido la defensa, era muy probable que el juez cambiara su decisión como consecuencia del ejercicio de los recursos por este sujeto procesal.

Ahora bien, ante el recurso de apelación que en esa diligencia interpusieron fiscalía y Ministerio Público, respecto de la decisión del funcionario de decretar una inspección judicial al lugar del hecho, la cual había sido solicitada por la defensa y ahora recurrente, ninguna incidencia tiene el hecho de que el abogado no haya asistido a pronunciarse al respecto, pues pese a la impugnación, la decisión fue avalada por el de segunda instancia y se mantuvo la orden para que este medio de convicción se practicara, de donde no se observa trasgresión alguna al derecho de defensa, pues en últimas el elemento de juicio solicitado por el abogado como medio de descargo fue ordenado.

Para la Corte es claro que la censura de nulidad por inasistencia de la defensa a la audiencia preparatoria, respecto de lo cual valga decir, no siempre es causa para invalidar el trámite, no está correctamente postulada, pues se queda el libelista en meras enunciaciones, cuya trascendencia no se demuestra, pues aún habiéndose contado con la presencia de este sujeto procesal en la audiencia y así éste se hubiera opuesto a la decisión del a quo sobre la negación de algunas probanzas, no pone de presente el casacionista cómo dicha circunstancia cuenta con la virtualidad de desquiciar el fallo de condena, por manera que el cargo de nulidad tendrá que ser inadmitido.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Gabriel Maldonado Pabón. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 28613 del 5 de diciembre de 2007.

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