38248(07-02-12) — Corte Suprema

38248(07-02-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE REGLAMENTO INTERNO Y LA DE VEJEZ A CARGO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Opera por ministerio de la ley; las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Ahora, frente a la compartibilidad de la pensión del artículo 94 reglamentario con la de vejez a cargo del ISS, efectuada por el BCH, que el ad quem encontró acertada y de la que discrepa la censura, pues afirma que tal compartibilidad no es posible, en razón a que la pensión del artículo 94 reglamentaria tiene el carácter de vitalicia y que como el actor fue despedido, la entidad que ocasionó tal medida debe soportar la carga de la prestación, tal punto lo resolvió esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, entre ellos el 31622 del 3 de febrero de 2009, que define claramente la procedencia de la compartibilidad entre las dos pensiones referidas, con fundamento en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, junto con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, de donde se colige que las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles, en principio, con la de vejez a cargo del ISS. Así, se desvirtúa el desatino que le infringe el recurrente al fallo del ad quem, pues partiendo del hecho fáctico admitido, el Banco le otorgó la pensión a Alfaro Bermúdez a partir del 25 de enero de 2001». PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer que el demandante no ostentaba la calidad de trabajador oficial ya que la participación accionaria del Estado en el banco era escasa al momento del retiro de aquel Tesis: «El Tribunal para colegir que el actor no ostentó la condición de trabajador oficial para la fecha de su desvinculación, examinó el documento que contiene la composición accionaria del BCH al cierre contable del 30 de abril de 2001, en la que su principal socio era Fogafín con el 99.993153% de acciones, lo que lo llevo a concluir que sin esta inyección accionaria, la participación estatal de la entidad bancaria era “escasa”, por lo que necesariamente era indiscutible inferir que para la data de la desvinculación del actor, los trabajadores del Banco no ostentaban la condición de trabajadores oficiales, aserto que respaldo con el criterio jurisprudencial al punto. Ahora bien, al examinar los medios de convicción que la censura señala como valorados equivocadamente, observa la Sala que ninguno de ellos logra contradecir la deducción que obtuvo el ad quem, de no ser posible que a la fecha de desvinculación del actor, los trabajadores del BCH ostentaran la condición de trabajadores oficiales. [...] Ahora, si se entendiera que como el ad quem consideró acertada la decisión apelada de no aplicar al demandado el régimen previsto para los trabajadores oficiales, hizo suyos los planteamientos de la primera instancia al tema, se tiene que el a quo tampoco valoró las probanzas que señala el recurrente». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la compatibilidad entre la pensión del reglamento interno de trabajo del Banco Central Hipotecario en liquidación y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, por no existir estipulación expresa Tesis: «En el siguiente pasaje el impugnante considera que la sentencia atacada va en contra de los folios 72 y 73, pues al ser despedido el actor, la pensión reglamentaria debe ser real y no compartida con la del ISS. Por su parte el sentenciador de segundo grado consideró que la reclamación del actor no se enrutó más allá del simple reconocimiento, el cual se produjo como se acreditaba con el documento de folio 37; que la apelación no era el instrumento idóneo para extender el sentido de la reclamación, de que el banco no podía compartir la pensión con la del ISS; que para la fecha en que se formuló la demanda, el actor conocía que el BCH continuaría cotizando para el riesgo de vejez a fin de compartirla en su oportunidad, pues ambas prestaciones “ventilaban similar riesgo”; y que la decisión estuvo acorde con lo pretendido en la demanda inicial. Pues bien, los folios 72 y 73 que señala el recurrente como examinados equivocadamente, corresponden al Reglamento Interno de Trabajo del BCH, que en su Capítulo XXII consagra las prestaciones extralegales, entre las cuales está la pensión del artículo 94 para trabajadores con 10 años de servicio a tal entidad bancaria que sean retirados por causas independientes de su voluntad, sin que en tal cláusula se hubiere salvado que no sería compartida con la que eventualmente le otorgara el ISS, y sin que como lo infirió el ad quem, en la demanda inicial se hubiera planteado tal pretensión». PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - El Banco Central Hipotecario (BCH) es una sociedad de economía mixta Tesis: «Justamente al tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PROCEDENCIA - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, no pueden acusarse por errada valoración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- CONSIDERACIONES I: Como quiera que el Tribunal resolvió la controversia con fundamento en los artículos 1° de los Decretos 2822 de 1991 y 28-3 del 2331 de 1998, con respaldo en el criterio jurisprudencial de la Corte al punto de la condición de los trabajadores del BCH, las objeciones del replicante son infundadas, en tanto se observa que precisamente la censura, en las tres acusaciones, alega que el Tribunal hizo uso de dicha normativa para imponer una condena a la que legalmente no estaba obligado. Justamente al tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia: ‘En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)’. “A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991. De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen. Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”. (Sentencia Radicación 34582 de 2009) Ahora, frente a la compartibilidad de la pensión del artículo 94 reglamentario con la de vejez a cargo del ISS, efectuada por el BCH, que el ad quem encontró acertada y de la que discrepa la censura, pues afirma que tal compartibilidad no es posible, en razón a que la pensión del artículo 94 reglamentaria tiene el carácter de vitalicia y que como el actor fue despedido, la entidad que ocasionó tal medida debe soportar la carga de la prestación, tal punto lo resolvió esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, entre ellos el 31622 del 3 de febrero de 2009, que define claramente la procedencia de la compartibilidad entre las dos pensiones referidas, con fundamento en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, junto con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, de donde se colige que las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles, en principio, con la de vejez a cargo del ISS. Así, se desvirtúa el desatino que le infringe el recurrente al fallo del ad quem, pues partiendo del hecho fáctico admitido, el Banco le otorgó la pensión a Alfaro Bermúdez a partir del 25 de enero de 2001. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: El Tribunal para colegir que el actor no ostentó la condición de trabajador oficial para la fecha de su desvinculación, examinó el documento que contiene la composición accionaria del BCH al cierre contable del 30 de abril de 2001, en la que su principal socio era Fogafín con el 99.993153% de acciones, lo que lo llevo a concluir que sin esta inyección accionaria, la participación estatal de la entidad bancaria era “escasa”, por lo que necesariamente era indiscutible inferir que para la data de la desvinculación del actor, los trabajadores del Banco no ostentaban la condición de trabajadores oficiales, aserto que respaldo con el criterio jurisprudencial al punto. Ahora bien, al examinar los medios de convicción que la censura señala como valorados equivocadamente, observa la Sala que ninguno de ellos logra contradecir la deducción que obtuvo el ad quem, de no ser posible que a la fecha de desvinculación del actor, los trabajadores del BCH ostentaran la condición de trabajadores oficiales. En efecto, el impugnante sostiene que el error del Tribunal consistió en considerar al actor como trabajador particular sujeto al régimen de derecho privado, apoyado en los “folios 192, 38 y 30 a 36”. En primer término, al tema el fallador de la alzada no se refirió específicamente a los documentos que señala el impugnante, que corresponden al contrato de trabajo suscrito entre las partes el 12 de febrero de 1971, la carta de terminación de la relación laboral y la respuesta del BCH a la reclamación administrativa elevada por el actor, y en segundo lugar el impugnante no explica en qué pudo consistir la lectura equivocada del ad quem respecto a tales probanzas. Ahora, si se entendiera que como el ad quem consideró acertada la decisión apelada de no aplicar al demandado el régimen previsto para los trabajadores oficiales, hizo suyos los planteamientos de la primera instancia al tema, se tiene que el a quo tampoco valoró las probanzas que señala el recurrente. En el siguiente pasaje el impugnante considera que la sentencia atacada va en contra de los folios 72 y 73, pues al ser despedido el actor, la pensión reglamentaria debe ser real y no compartida con la del ISS. Por su parte el sentenciador de segundo grado consideró que la reclamación del actor no se enrutó más allá del simple reconocimiento, el cual se produjo como se acreditaba con el documento de folio 37; que la apelación no era el instrumento idóneo para extender el sentido de la reclamación, de que el banco no podía compartir la pensión con la del ISS; que para la fecha en que se formuló la demanda, el actor conocía que el BCH continuaría cotizando para el riesgo de vejez a fin de compartirla en su oportunidad, pues ambas prestaciones “ventilaban similar riesgo”; y que la decisión estuvo acorde con lo pretendido en la demanda inicial. Pues bien, los folios 72 y 73 que señala el recurrente como examinados equivocadamente, corresponden al Reglamento Interno de Trabajo del BCH, que en su Capítulo XXII consagra las prestaciones extralegales, entre las cuales está la pensión del artículo 94 para trabajadores con 10 años de servicio a tal entidad bancaria que sean retirados por causas independientes de su voluntad, sin que en tal cláusula se hubiere salvado que no sería compartida con la que eventualmente le otorgara el ISS, y sin que como lo infirió el ad quem, en la demanda inicial se hubiera planteado tal pretensión. Frente al documento de folio 38 atacado como valorado con error, dice el impugnante que se deduce que para efecto de la indemnización por despido le calcularon 10.841 días laborados, de los que resulta un porcentaje para la pensión del 120.456%, cuya base es de $1.612.790.92 según el salario, para una mesada de $1.942.696.26 por efectos del principio de “favorabilidad”, lo que a juicio de la censura acredita el yerro del Tribunal, pues tal pensión no es compartible con el ISS. El documento en mención que corresponde a la liquidación del contrato de trabajo, no fue valorado específicamente por el ad quem, pues al encontrar que no se acreditó la condición de trabajador oficial del actor al término de la relación laboral, desechó las pretensiones que se desprendían de tal inferencia. Por otra parte, como lo precisó el Tribunal, la pretensión principal era encaminada al simple reconocimiento de la prestación originada por su desvinculación, por lo que lo impetrado por el recurrente de que el monto de la pensión debe ser del 120.456% del ingreso base, es pretensión nueva en el presente asunto, pues no se incluyó en la demanda inicial, ni en la contestación, ni la apelación, ni fue abordado por el ad quem. Frente a los “folios 22, 484 y 490” dice el recurrente que demuestran la solicitud de inspección judicial y que se allegó la prueba del salario promedio del actor, el que debió incorporarse al artículo 94 reglamentario, por lo que el error de hecho del ad quem consistió en confirmar el fallo del a quo, separándose del genuino texto de los convenios de la OIT y de la sentencia T-260 de 1994 sobre el salario real. Pues bien, el folio 22 corresponde a la relación de medios de prueba de la demanda inicial, donde aparece entre otros, la inspección judicial; el folio 484 corresponde a la audiencia dentro de la cual se decretaron las pruebas, entre ellas la inspección judicial solicitada en la demanda inicial, mientras que el folio 490 contiene la audiencia dentro de la cual el juzgado consideró innecesaria la inspección judicial, por existir en el expediente pruebas suficientes para proferir la decisión de fondo. A la audiencia asistió el apoderado del actor, el mismo profesional que ahora sustenta el recurso de casación, sin que en esa oportunidad objetara tal decisión del a quo. Por otra parte, al documento del folio 38 que señala el impugnante, como ya se dijo corresponde a la liquidación del contrato, sin que en la demanda inicial se pretendiera el reajuste de la pensión otorgada por el BCH por haber sido eventualmente liquidada por menor valor. Finalmente dice que el error de hecho con respecto a los documentos del folio 4, 37, 72, 38 y 229 a 261 consistió en declarar la legalidad de la pensión, en lugar de la reglamentaria que resulta con un porcentaje del 120.456%. La verdad es que la única inferencia del ad quem al punto de la pensión reglamentaria consistió en que la pretensión estuvo dirigida al simple reconocimiento y pago de tal prestación, lo que se evidencia con la demanda inicial en la que no se incluyó el ajuste de la pensión con el monto del 120.456 que ahora suplica el recurren te en casación. Lo anterior basta, para desestimar el cargo. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario dado que no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 República de Colombia Expediente 38248 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.38248 Acta No.003 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ERNESTO ALFARO BERMÚDEZ, contra la sentencia del 27 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario que el recurrente adelantó en contra del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, Ernesto Alfaro Bermúdez demandó a la persona jurídica arriba mencionada, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia del artículo 94 convencional, con ocasión del despido injusto de que fue objeto; los auxilios ópticos y los educativos de sus hijos; la sanción moratoria; la reliquidación de prestaciones; los intereses moratorios; la indexación; la indemnización convencional por despido; la pensión por servicios y la nivelación salarial.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para el banco demandado entre el 14 de diciembre de 1970 al 24 de enero de 2001, contrato de trabajo que terminó por despido sin justa causa, siendo su último cargo el de Coordinador General de Archivo y Microfilmación y el salario de $947.359; que en la composición accionaria se incluye a la Caja de Previsión Social del Banco y a las demás entidades del holding lo que arroja una participación estatal del 90% y asimila al Banco a una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El BCH aceptó la vinculación del actor, los extremos del contrato, la terminación unilateral y el pago de prestaciones e indemnizaciones, pero aclaró que le reconoció la pensión del artículo 94 reglamentario aceptada por el actor, prestación que se conmutó con el Instituto de Seguros Sociales. Propuso las excepciones de prescripción, inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones, pago, inexistencia de las obligaciones, falta de causa, buena fe y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de julio de 2004 y con ella, el Juzgado absolvió al Banco de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dejando las costas a cargo del actor. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por el demandante, El Tribunal Superior de Bogotá, actuando como organismo de descongestión y mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada.

El Tribunal, luego de referirse al documento contentivo de la composición accionaria del banco incluido Fogafín como mayoritario, al artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, a la sentencia C- 136 de 1999, al artículo 1° del Decreto 2822 de 1991, encontró acertada la motivación de su inferior de no aplicarle al banco el régimen previsto para los trabajadores oficiales.

Así mismo encontró que la entidad bancaria le reconoció la pensión del artículo 94 reglamentario pretendida en la demanda inicial, sin que por otra parte existiera descuido del a quo al no examinar la convención colectiva de trabajo, pues no la incluyó el actor en el capítulo de pruebas. Finalmente, al punto de la reliquidación de prestaciones percibió el ad quem que los planteamientos del recurrente no tenían la consistencia jurídica o fáctica para desestimar los argumentos del a quo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que no fue replicado, pretende que se case totalmente la sentencia para que en instancia se revoque la de primer grado en cuanto absolvió y en su lugar, se condene conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

Los tres primeros cargos por estar orientados por la vía directa, denunciar disposiciones similares, plantear alegatos análogos pero adecuándolos a la modalidad de violación escogida y perseguir el mismo objetivo, se decidirán conjuntamente; el cuarto ataque se resolverá por separado en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 4° y 123 de la Carta Política, 4° del C.S.T., 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, 20 a 33 del Decreto 2127 de 1945, 11 de la Ley 6ª, de 1945, 1° del Decreto 2822 de 1991, 461 del C.Co., 35 de la Ley 712 de 2003, como medio, 4°, 121, 150-7, 380, 210 de la C.N., 5°-1 de la Ley 57 de 1887, 4°, 467, 468, 471, 476 y 492 del C.S.T., 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 47-G, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945, 4° de la Ley 33 de 1985 y 177 del C.P.C. En la demostración, luego de enumerar varias de las preceptivas denunciadas en la proposición jurídica, sostiene que desde la demanda inicial se planteó el problema de la naturaleza jurídica del banco; que no discute que era una sociedad de economía mixta, como tampoco los extremos del contrato de trabajo, el despido del actor, el reconocimiento de una pensión compartida y su afiliación al ISS; se refiere a varios artículos de la Carta Política, a la creación del Banco demandado, a su estructura y organización y a las entidades descentralizadas, para luego afirmar que el ad quem desconoció la naturaleza jurídica del Banco, pues lo que correspondía era declarar que el actor tenía la condición de trabajador oficial, por lo que al no considerarlo así el Tribunal, incurrió en la equivocación jurídica que se le endilga.

Finalmente, sostiene que al ser despedido unilateralmente y sin justa causa, debe aplicarse el artículo 4° de la Ley 33 de 1985 y el 94 reglamentario, por lo que la pensión sanción deberá pagarla exclusivamente la entidad causante o sea el BCH que tiene la particularidad de ser un ente “Nacional” y que dada la prevalencia del artículo 123 de la Carta, debe cambiarse la jurisprudencia al tema de la calificación de los trabajadores del banco, de ser servidores públicos y no meros particulares.

VII. SEGUNDO CARGO Dice que se aplicaron indebidamente los artículos 6° de la Ley 50 de 1990 y 8° del Decreto 2351 de 1965, lo que condujo a la no aplicación de los artículos 1 a 3, 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, 1° y 3° del Decreto 1848 de 196911 de la Ley 6ª de 1945, 467, 468, 476 y 492 del C.S.T., “797 de 1949”, 4° de la Ley 4ª de 1976, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 4° de la Ley 33 de 1985, 464 y 465 del Decreto 410 de 1971, 177 del C.P.C., 4°, 53, 123 y 150-10 de C.P., 210, 211 y 380 de la Carta, 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998 y 1515 del C. Civil.

En su desarrollo afirma que al avalar el Tribunal la aplicación del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y el 8° del Decreto 2351 de 1965 para la desvinculación unilateral y sin justa causa del actor por parte del Banco, desconoció lo previsto en la Ley 6ª de 1945 y los artículos antes singularizados del Decreto 2127 de la misma anualidad. Precisa que el fallador de segundo grado contrarió el artículo 4° del C.S.T. y dejó de aplicar la normativa singularizada en la proposición jurídica.

VIII. TERCER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991, 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, 28.3 del Decreto 2331 de 1998, 2287 del C. Civil y 80 de la Ley 100 de 1993. En su demostración copia apartes del fallo impugnado, luego de lo cual afirma que el BCH por norma especial es una sociedad de economía mixta sin que importe la participación del Estado y como consecuencia, su despido lo fue en su condición de trabajador oficial, pero que lamentablemente el ad quem interpretó erróneamente las preceptivas singularizadas con apoyo en la jurisprudencia que sostiene reprodujo el fallo recurrido.

Recalca que como el actor fue despedido sin justa causa, se hace imperioso tener en cuenta el artículo 94 reglamentario, lo que significa que la pensión allí es vitalicia, es decir hasta que fallezca la beneficiaria del despido. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que el Tribunal resolvió la controversia con fundamento en los artículos 1° de los Decretos 2822 de 1991 y 28-3 del 2331 de 1998, con respaldo en el criterio jurisprudencial de la Corte al punto de la condición de los trabajadores del BCH, las objeciones del replicante son infundadas, en tanto se observa que precisamente la censura, en las tres acusaciones, alega que el Tribunal hizo uso de dicha normativa para imponer una condena a la que legalmente no estaba obligado.

Justamente al tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia: ‘En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)’.

“A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.

(Sentencia Radicación 34582 de 2009) Ahora, frente a la compartibilidad de la pensión del artículo 94 reglamentario con la de vejez a cargo del ISS, efectuada por el BCH, que el ad quem encontró acertada y de la que discrepa la censura, pues afirma que tal compartibilidad no es posible, en razón a que la pensión del artículo 94 reglamentaria tiene el carácter de vitalicia y que como el actor fue despedido, la entidad que ocasionó tal medida debe soportar la carga de la prestación, tal punto lo resolvió esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, entre ellos el 31622 del 3 de febrero de 2009, que define claramente la procedencia de la compartibilidad entre las dos pensiones referidas, con fundamento en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, junto con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, de donde se colige que las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles, en principio, con la de vejez a cargo del ISS.

Así, se desvirtúa el desatino que le infringe el recurrente al fallo del ad quem, pues partiendo del hecho fáctico admitido, el Banco le otorgó la pensión a Alfaro Bermúdez a partir del 25 de enero de 2001. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. X. CUARTO CARGO Afirma que se aplicaron indebidamente los artículos 8° del Decreto 2351 de 1965, 6° de la Ley 50 de 1990, en relación con el 1° del Decreto 1848 de 1969, 11 de la Ley 6ª. de 1945, 467, 468, 476 y 492 del C.S.T., 1° del Decreto 797 de 1949, 4° de la Ley 4ª, de 1976, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 16 del Decreto 758 de 1990, 94 reglamentario, 45 estatutario, 16, 30 1 33, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1° y 4° de la Ley 33 de 1985464 del Decreto 410 de 1971, 177 del C.P.C., 19 de la Ley 45 de 1990, 19 y 20 del “Decreto 13 de 197” –sic-, 6° artículo 150-10 y 210 de la Carta, 31 del Decreto 3130 de 1968, 1502, 1508 y 1515 del C.C. y 2°, 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945.

Señala como errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor…. fue trabajador del Banco….desde el 14 de diciembre de 1970 hasta el 24 de enero de 2001 trabajador oficial sin interrupción. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el Banco….con el acto administrativo ilegal de folios 37, va en contra de su propia autonomía de voluntad, de haber creado una pensión sanción vitalicia con el artículo 94 del Reglamento…..; no compartible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, sino plena e independiente.

“3.- Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión cuya cuantía se muestra….de $947.359 es la del artículo 94 del Reglamento…. Y que corresponde al salario amplio devengado durante el último año de servicio. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero salario promedio del actor para efectos de las prestaciones sociales y pensionales, corresponde a toda remuneración que recibió del banco demandado entre el 24 de enero de 2000 y el 23 de enero de 2001.

“5.-No dar por demostrado, estándolo que la parte actora es beneficiaria a la pensión del Reglamento…sin ninguna restricción. “6.- (favor copiar folio 24 cd. Corte hasta el 10 error- gracias mil…….). Como pruebas equivocadamente examinadas relaciona la carta de despido, la demanda inicial y su contestación, el reglamento interno de trabajo, la liquidación de prestaciones, la constancia de pago de mesadas la recopilación de normas convencionales, el contrato de trabajo y la composición accionaria.

Y como no valoradas, los estatutos del banco, la cédula de ciudadanía del actor, la sentencia 12636 de 2000, el certificado de afiliación al ISS, el Decreto 020 de 2001, los documentos de folios 23, 483 y 484 y 209 a 225. En su demostración sostiene que obra prueba suficiente en el expediente como la confesión de la demandada al punto de los extremos del contrato de trabajo, lo que evidencia que a 18 de diciembre de 1991 cuando nació el Decreto 2822 de dicha anualidad y la Ley 100 de 1993, contaba con más de 21 años de servicio, lo que acredita el desatino del Tribunal al considerar al actor como trabajador particular, cuando la verdad era trabajador oficial.

Afirma que la sentencia impugnada contrarió la lectura del folio 72 y 73; que el folio 653 cree contra el folio 4° que se trata de una pensión del artículo 94 reglamentario, cuando lo que se pretende es que al ser despedido injustamente, se le otorgue la pensión real y no la de los folios 229 a 261 que la comparte con la vejez del ISS; que el folio 38 indica que el actor “trabaja” 10.762 días, pero también se deducen los días calculados para la indemnización por despido de 1.419.04 días equivalente a $76.287.101; que en ese mismo orden la base pensional según los años laborados corresponde al 120.456% con un salario de $1.612.790.92, para una pensión reglamentaria de $1.942.696.26 por el principio de favorabilidad.

Precisa que salta la equivocación del ad quem, pues el artículo 94 reglamentario expresa que la pensión es vitalicia no compartida, por lo que tal prestación no es susceptible de subrogación con la del ISS, tal como lo razonó la Corte en el pronunciamiento 12636 del 31 de marzo de 2000; se refiere a los artículos 55 y 113 reglamentarios, a los folios 22, 484 y 490 de los que dice acreditan la solicitud de la inspección judicial y que se allegó prueba del salario del trabajador, a la sentencia T-260 de 1994, al convenio 100 de la OIT, luego de lo cual precisa que el desatino del Tribunal es evidente, pues el mismo Banco indica el salario devengado a folio 38 que corresponde a la una liquidación de prestaciones que arroja un promedio de $1.612.790.91.

Advierte que con apoyo en los folios 40 a 52 y 53 a 75 se acredita el salario real devengado, por lo que el ad quem se equivocó al avalar la actuación del demandado, dado que el salario del folio 38 es contradictorio; que el error de hecho del ad quem se manifiesta cuando declara la legalidad de la pensión contenida en el folio 38 y la pagada en el 229 a 261, en lugar de la reglamentaria que llega al 120.456% para una cuantía de $1.942.696.26.

Finalmente, insiste que es necesaria la rectificación de la jurisprudencia con relación a la calificación de los trabajadores del B.C.H. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para colegir que el actor no ostentó la condición de trabajador oficial para la fecha de su desvinculación, examinó el documento que contiene la composición accionaria del BCH al cierre contable del 30 de abril de 2001, en la que su principal socio era Fogafín con el 99.993153% de acciones, lo que lo llevo a concluir que sin esta inyección accionaria, la participación estatal de la entidad bancaria era “escasa”, por lo que necesariamente era indiscutible inferir que para la data de la desvinculación del actor, los trabajadores del Banco no ostentaban la condición de trabajadores oficiales, aserto que respaldo con el criterio jurisprudencial al punto.

Ahora bien, al examinar los medios de convicción que la censura señala como valorados equivocadamente, observa la Sala que ninguno de ellos logra contradecir la deducción que obtuvo el ad quem, de no ser posible que a la fecha de desvinculación del actor, los trabajadores del BCH ostentaran la condición de trabajadores oficiales. En efecto, el impugnante sostiene que el error del Tribunal consistió en considerar al actor como trabajador particular sujeto al régimen de derecho privado, apoyado en los “folios 192, 38 y 30 a 36”.

En primer término, al tema el fallador de la alzada no se refirió específicamente a los documentos que señala el impugnante, que corresponden al contrato de trabajo suscrito entre las partes el 12 de febrero de 1971, la carta de terminación de la relación laboral y la respuesta del BCH a la reclamación administrativa elevada por el actor, y en segundo lugar el impugnante no explica en qué pudo consistir la lectura equivocada del ad quem respecto a tales probanzas.

Ahora, si se entendiera que como el ad quem consideró acertada la decisión apelada de no aplicar al demandado el régimen previsto para los trabajadores oficiales, hizo suyos los planteamientos de la primera instancia al tema, se tiene que el a quo tampoco valoró las probanzas que señala el recurrente. En el siguiente pasaje el impugnante considera que la sentencia atacada va en contra de los folios 72 y 73, pues al ser despedido el actor, la pensión reglamentaria debe ser real y no compartida con la del ISS.

Por su parte el sentenciador de segundo grado consideró que la reclamación del actor no se enrutó más allá del simple reconocimiento, el cual se produjo como se acreditaba con el documento de folio 37; que la apelación no era el instrumento idóneo para extender el sentido de la reclamación, de que el banco no podía compartir la pensión con la del ISS; que para la fecha en que se formuló la demanda, el actor conocía que el BCH continuaría cotizando para el riesgo de vejez a fin de compartirla en su oportunidad, pues ambas prestaciones “ventilaban similar riesgo”; y que la decisión estuvo acorde con lo pretendido en la demanda inicial.

Pues bien, los folios 72 y 73 que señala el recurrente como examinados equivocadamente, corresponden al Reglamento Interno de Trabajo del BCH, que en su Capítulo XXII consagra las prestaciones extralegales, entre las cuales está la pensión del artículo 94 para trabajadores con 10 años de servicio a tal entidad bancaria que sean retirados por causas independientes de su voluntad, sin que en tal cláusula se hubiere salvado que no sería compartida con la que eventualmente le otorgara el ISS, y sin que como lo infirió el ad quem, en la demanda inicial se hubiera planteado tal pretensión. Frente al documento de folio 38 atacado como valorado con error, dice el impugnante que se deduce que para efecto de la indemnización por despido le calcularon 10.841 días laborados, de los que resulta un porcentaje para la pensión del 120.456%, cuya base es de $1.612.790.92 según el salario, para una mesada de $1.942.696.26 por efectos del principio de “favorabilidad”, lo que a juicio de la censura acredita el yerro del Tribunal, pues tal pensión no es compartible con el ISS.

El documento en mención que corresponde a la liquidación del contrato de trabajo, no fue valorado específicamente por el ad quem, pues al encontrar que no se acreditó la condición de trabajador oficial del actor al término de la relación laboral, desechó las pretensiones que se desprendían de tal inferencia. Por otra parte, como lo precisó el Tribunal, la pretensión principal era encaminada al simple reconocimiento de la prestación originada por su desvinculación, por lo que lo impetrado por el recurrente de que el monto de la pensión debe ser del 120.456% del ingreso base, es pretensión nueva en el presente asunto, pues no se incluyó en la demanda inicial, ni en la contestación, ni la apelación, ni fue abordado por el ad quem.

Frente a los “folios 22, 484 y 490” dice el recurrente que demuestran la solicitud de inspección judicial y que se allegó la prueba del salario promedio del actor, el que debió incorporarse al artículo 94 reglamentario, por lo que el error de hecho del ad quem consistió en confirmar el fallo del a quo, separándose del genuino texto de los convenios de la OIT y de la sentencia T-260 de 1994 sobre el salario real.

Pues bien, el folio 22 corresponde a la relación de medios de prueba de la demanda inicial, donde aparece entre otros, la inspección judicial; el folio 484 corresponde a la audiencia dentro de la cual se decretaron las pruebas, entre ellas la inspección judicial solicitada en la demanda inicial, mientras que el folio 490 contiene la audiencia dentro de la cual el juzgado consideró innecesaria la inspección judicial, por existir en el expediente pruebas suficientes para proferir la decisión de fondo.

A la audiencia asistió el apoderado del actor, el mismo profesional que ahora sustenta el recurso de casación, sin que en esa oportunidad objetara tal decisión del a quo. Por otra parte, al documento del folio 38 que señala el impugnante, como ya se dijo corresponde a la liquidación del contrato, sin que en la demanda inicial se pretendiera el reajuste de la pensión otorgada por el BCH por haber sido eventualmente liquidada por menor valor.

Finalmente dice que el error de hecho con respecto a los documentos del folio 4, 37, 72, 38 y 229 a 261 consistió en declarar la legalidad de la pensión, en lugar de la reglamentaria que resulta con un porcentaje del 120.456%. La verdad es que la única inferencia del ad quem al punto de la pensión reglamentaria consistió en que la pretensión estuvo dirigida al simple reconocimiento y pago de tal prestación, lo que se evidencia con la demanda inicial en la que no se incluyó el ajuste de la pensión con el monto del 120.456 que ahora suplica el recurren te en casación. Lo anterior basta, para desestimar el cargo.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario que ERNESTO ALFARO BERMÚDEZ le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 23 3