CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 38240 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 38240 Acta No. 37 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de AUGUSTO ARTURO GARZÓN RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Reconócese al doctor Luis Enrique Ladino Romero con Tarjeta Profesional 37.124 D1 como apoderado del Instituto de Seguros Sociales conforme al memorial poder que obra a folio 40 de este cuaderno. I.- ANTECEDENTES.- 1.- AUGUSTO ARTURO GARZÓN RODRÍGUEZ demandó al Instituto con la finalidad de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 12 de abril de 2000 cuando cumplió 60 años de edad y que por ser beneficiario del régimen de transición para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tengan en cuenta las cotizaciones sufragadas entre el 1° de abril de 1994 y el 12 de abril de 2000.

Solicitó indexación y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso, que reunió requisitos para la prestación de vejez el 12 de abril de 2000. El Instituto mediante Resolución N° 022577 reconoció la prestación para ser pagada desde el 1° de diciembre de 2000, fijando la cuantía inicial en las suma de $2’046.403,oo mensuales sobre la base de 1627 semanas cotizadas.

Para el cálculo del ingreso base de liquidación contempló el Instituto un promedio distinto que lo perjudica. 2.- La demanda se tuvo por no contestada por el seguro social (fl. 87). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 1° de julio de 2005 complementado el 14 de noviembre de 2007, absolvió al Instituto de todos los cargos.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 30 de mayo de 2008, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que la demandada al momento de liquidar la prestación tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación “todo lo cotizado por el accionante durante su vida laboral 1.627 semanas, y siendo negado el reajuste solicitado con fundamento en que al realizar investigación administrativa durante los últimos años presenta cambios bruscos en los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones …”.

Luego señaló que: “A folios 113 a 115 obra interrogatorio de parte absuelto por el demandante del cual se extracta que al preguntársele por las cotizaciones efectuadas como independiente por considerarlas exageradas, respondió: ‘En primer lugar el asesor del seguro Social de la oficina Pepe Sierra me recomendó cotizar como independiente una suma equivalente a 20 salarios mínimos y el pago que hice al seguro social fue de mis ahorros y del apoyo de mis hijos con algunas asesorías particulares’, más sin embargo dentro del instructivo no aparece prueba alguna que conduzca a la sala a determinar justificación de los ingresos sobre los cuales el demandante efectuó cotizaciones al ISS durante los últimos 7 años.

“En este orden de ideas encuentra la sala que la entidad de seguridad social demandada tenía razones serias, válidas y fundadas para denegar el reajuste pensional solicitado, habida cuenta que a raíz de la investigación administrativa que adelantó, concluyó la falta de justificación por parte del afiliado en los incrementos del salario base de cotización reportados, conforme lo refiere la Resolución 004101 de marzo 8 de 2002 (por la cual se volvió recurso de reposición) (fls 36 a 38) y la resolución 000899 del 29 de junio de 2002 (que resuelve el recurso de apelación) y los documentos que soportan su motivación, por lo que para la Sala resultan atendibles las razones que adujo el Instituto para abstenerse de reajustarle la pensión al actor, en la proporción por él solicitada, porque ello atenta contra el equilibrio financiero del sistema, en la medida que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados, y lo afecta cuando se obtiene una pensión alta con cotizaciones bajas en gran parte de la vida laboral”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Solicita que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la del Juzgado, procediendo a reajustar la pensión a la suma de $2’538.753,oo.

En subsidio reliquidar la pensión con base en todas las cotizaciones de los últimos seis años desde el 12 de abril de 2000. Con tal fin formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, “en la modalidad de aplicación indebida los artículos 193, 259, 260 del C. S. del T., artículo 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 11 y 18 acuerdo del I.S.S. No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 2, 14, 21, 33, 36, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 12, 13, 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y artículos 60 y 61 del C.P.L.”.

Refiere como errores evidentes de hecho: “1° No dar por demostrado estándolo, que el actor cotizó un total de 1.627,oo semanas, según el documento del Folio 39 del cuaderno principal. “2° No dar por demostrado, estándolo, que el ISS debió tener en cuenta todas las cotizaciones del actor entre el 12 de abril de 1994 fecha de vigencia en cuanto a pensiones de la Ley 100 de 1993 y el 12 de abril de 2000, cuando cumplió 60 años de edad.

“3° Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS podía desconocer todas las cotizaciones de los últimos 6 años, porque ellas tenían cambios bruscos procedimiento (sic) sin fundamento legal”. Cita como pruebas erróneamente apreciadas, la Resolución de reconocimiento pensional N° 0022577 de 31 de octubre de 2000 (fls. 12 y 13); Resolución N° 004101 de 8 marzo de 2002, que resolvió el recurso de reposición (fl. 36);

Resolución 0008999 de 29 de junio de 2002 que decidió la apelación (fls. 28 y s.s.); documentos relacionados con el procedimiento administrativo (fls. 13 a 41); interrogatorio de parte del actor (fls. 113 a 115); demanda inicial (fls. 2 a 11); y documentos sobre cotizaciones al I.S.S. (fls. 42 a 56). En el desarrollo asevera el censor que el Tribunal echó de menos la prueba justificativa de los ingresos del actor en los últimos 6 años anteriores a la estructuración del derecho, y por esa razón acepto la forma en que el Instituto calculó el ingreso base de liquidación pensional, esto es, incluyendo todo el tiempo laborado.

Agrega que se trata de una apreciación subjetiva del Instituto en las resoluciones citadas como mal apreciadas que no tiene asidero legal, pues el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que el Tribunal no desconoce, ordena que en la liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada para el riesgo de vejez. Aduce que quien tiene que demostrar en este caso, “es quien alega que los ingresos son falsos y no que el afiliado demuestre que ha actuado de buena fe”.

Lo esgrimido por el Tribunal son “simples suposiciones y en una sentencia judicial no se puede definir un proceso basado en suposiciones sino en fundamentos jurídicos. Además en el interrogatorio de parte del actor no existe confesión alguna que le perjudique”. Expresa que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable según la sentencia acusada, para el ingreso base de liquidación se deben tomar en cuenta los años que le faltaban al actor para obtener su pensión y no las de todo el tiempo cotizado que lo perjudicaba.

El opositor esgrime que el cargo presenta defectos de técnica debido a que propone por la vía indirecta cuestiones de puro derecho, adicionalmente no explica en qué consistió la apreciación errónea de pruebas. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “en la modalidad de infracción directa de los artículos 193, 259, 260 del C.S. del T., artículo 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 11 y 18 acuerdo del I.S.S. No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 2, 14, 21, 33, 36, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 12, 13, 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y artículos 60 y 61 del C.P.L.”.

En la demostración argumenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro al determinar que la pensión se debe liquidar considerando las cotizaciones hechas en un tiempo no mayor a 10 años después de la vigencia de la Ley; y si ella entró en vigencia el 1° de abril de 1994, las cotizaciones computables son las de los 6 años anteriores a que el demandante cumpliera 60 años y no el tiempo total cotizado.

Expone que el Ad quem desconoció la eficacia del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 que ordena tener en cuenta todas las cotizaciones del actor, en este caso, referidas a los últimos 6 años hasta cuando cumplió 60 años de edad. La réplica del seguro social pone de presente que se predica la infracción directa de disposiciones que fueron consideradas en el fallo.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que como bien lo anota el replicante, presentan graves deficiencias de técnica que imposibilitan un estudio de fondo. En el cargo primero que se dice orientado por la vía fáctica el censor alude a puntos jurídicos como lo relacionado con la carga de la prueba, la forma como entiende se debe calcular el ingreso base de liquidación en este caso y la improcedencia de dicho cálculo incluyendo las cotizaciones de toda la vida laboral cuando se presentan cambios bruscos en el valor de las cotizaciones.

Todos estos aspectos por ser puntos de derecho, sólo podían ser controvertidos en un cargo por vía directa. Ahora bien el único de error que tiene el carácter de fáctico esto es, el primero, resulta intrascendente frente a la decisión de segundo grado, pues el Tribunal no desconoció que el Instituto “tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación todo lo cotizado por el accionante durante su vida laboral 1.627 semanas”, como lo explicitó en su texto.

Por lo demás, en mismo demandante en el hecho segundo del libelo inicial manifestó que el monto de la pensión de vejez se integró por la Administradora demandada con “un tiempo de 1627 semanas cotizadas”, dentro de las cuales quedaron comprendidas las objeto de controversia, esto es, las de los últimos seis años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Por el contrario, el censor deja libres de ataque los verdaderos pilares fácticos del fallo atinentes a que el demandante presentó cambios bruscos en las cotizaciones en el periodo que precedió el cumplimiento de los 60 años de edad y que no presentó prueba que justificara esa circunstancia por modificaciones sensibles en sus ingresos laborales como trabajador independiente.

Como estos supuestos permanecieron inalterables se constituyen en soporte de la decisión del Tribunal que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto. En la segunda acusación el recurrente denuncia la infracción directa de una serie de normas de las cuales en el desarrollo sólo se refiere a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, preceptos que si bien no citó el Tribunal sí aplicó al entender que el ingreso base de liquidación en este caso, frente a los cambios bruscos e injustificados en el monto de las cotizaciones debía calcularse con la hipótesis que prevé el artículo 36 acusado para personas en transición, esto es, con lo cotizado durante toda la vida laboral.

No pudo ignorar o rebelarse tampoco contra la segunda de las disposiciones, porque como se vio, en el cálculo del monto pensional se tuvieron en cuenta todas las cotizaciones vertidas por el actor, incluyendo las de los últimos seis años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. Lo dicho es indicativo de que el recurso no respetó reglas mínimas establecidas en la ley, para acudir ante el Tribunal de casación a efectos de controvertir la sentencia de segundo grado que se insiste viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que se presentaron los argumentos de forma contradictoria y a la manera de un alegato de instancia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones precedentes, se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor del Instituto. Las agencias en derecho se fijan en la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000,oo). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en el proceso instaurado por AUGUSTO ARTURO GARZÓN RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO