21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia SEÑORA FECHA DE NACIMIENTO = 08/02/1953 FECHA DE PENSION = 01/01/1998 VALOR DE LA PENSION RECONOCIDA = 1.033.566,13 $ VALOR DE LA PENSION RECLAMADA = 1.354.155,00 $ DIFERENCIA = 320.588,87 $ FALLO DE 2º INSTANCIA = 30/05/2008 EDAD = 55,30 AÑOS EXPECTATIVA DE VIDA = 24,89 AÑOS Nº PROBABLE DE MESADAS = 348,46 VR.

FUTURO DIF. PENSIONALES = 111.712.397,64 $ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38237 Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” vs Ana Isabel Arias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38237 Acta No. 26 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario que le promovió ANA ISABEL ARIAS.

ANTECEDENTES ANA ISABEL ARIAS llamó a juicio a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año, como trabajadora de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM, lapso comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a pagarle la indexación de lo anterior, lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que a través de la Resolución 1596 de 27 de agosto de 1996, la demandada le concedió pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º de enero de 1998; dicha pensión fue reliquidada y reajustada por Resolución 1013 de 25 de junio de 1998; fue reliquidada en la suma de $1.033.566,13, a partir del 1° de enero de 1998; no se le debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino que se debió tomar como base de liquidación de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, tal como lo consagraba el régimen especial de pensiones de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM; alegó que la pensión vitalicia de jubilación debió ser reliquidada en la suma de $1.354.155 a partir del 1º de enero de 1998.

Agregó que, si se le había aplicado el régimen de transición previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que fue pensionada con base en el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 2661 de 1960, debió aplicársele ese régimen en su totalidad y tener como ingreso base de su pensión lo devengado en el último año, “que es la forma como se liquidan las pensiones en el régimen con el cual se le reconoció la pensión, evitando así, la violación de los principios de inexindibilidad (sic), favorabilidad y preferencial.” (Folio 22).

Al dar respuesta a la demanda (folios 37 a 45), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría. En su defensa propuso las excepciones que denominó como de falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción de las obligaciones, inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, cosa juzgada administrativa, “ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos” y “declaratoria oficiosa de otras excepciones”.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 30 de enero de 2007 (folios 171 a 180), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2008, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó a LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES —CAPRECOM— a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de la demandante, aplicando íntegramente la Ley 33 de 1985, esto es, tomando como ingreso base de liquidación el promedio del salario que sirvió de base para los aportes realizados; a reconocer “como valor de la mesada pensional para el 1° de enero de 1998 la suma de $1.354.154,44, junto con los reajustes anuales propios de la pensión jubilación” (folio 205); declaró probada parcialmente la excepción de prescripción “planteada por la pasiva respecto de las diferencias de las mesadas pensionales generadas de octubre de 1999 hacia atrás, debiendo cancelarse por parte de la demandada las generadas a partir del 15 de diciembre de 1999 (…)” (folio 205) e impuso costas en la alzada a cargo de la entidad demandada en proporción igual al 80%.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que les eran aplicables la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello indicó que se le debía liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Expuso textualmente: “En anteriores providencias se aplicó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se vulneraba el principio de inescindibilidad frente a la aplicación de la norma anterior, en virtud al régimen de transición. Se sostuvo que debía aplicarse la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, monto de la pensión y densidad de cotizaciones, pues hacen parte del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no así respecto del Ingreso Base de Liquidación, pues éste es el consagrado en el inciso 3 de la norma referida.

Debe ahora reconsiderarse dicha tesis en aplicación a varios factores que en síntesis implican interpretar el artículo 36 de la Ley de (sic) 100 (sic) 1993 de la manera más favorable al demandante. Al respecto se estima que entre el inciso segundo y el tercero de esta norma resulta una contradicción frente a la determinación del monto pensional.

(…) De los anteriores apartes se concluye que a pesar de que el inciso tercero del artículo 36 menciona que se debe promediar el IBL de toda la vida laboral o del tiempo que le hiciere falta al trabajador para alcanzar los requisitos, el inciso segundo indica que se debe aplicar el régimen anterior en lo concerniente al monto pensional. De lo anterior se tiene que al ser el IBL uno de los factores determinantes para establecer el monto pensional, resulta apropiado aplicar el inciso segundo de la referida norma, es decir la aplicación integra de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto la Ley 33 de 1985.

Bajo la anterior interpretación se materializa lo preceptuado en el artículo 211 del Código Sustantivo del Trabajo y se garantizan los principios establecidos en la Constitución Política artículo 53, para dar aplicación integra a la Ley 33 de 1985 y por ende emplear para la determinación del monto pensional el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, acorde a lo estatuido en su artículo 1º y en la forma solicitada por la accionante.

La anterior posición no solo tiene su sustento en el criterio acogido por esta Sala, sino que toma apoyo en lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia emitida el 21 de septiembre de 2000, expediente 470 de 1999 (…)” (Folios 200 a 202). Seguidamente, el ad quem reprodujo pasajes de la sentencia de la Corte Constitucional T- 685 de 2007, donde se pronunció sobre los principios de favorabilidad y debido proceso.

Luego, el Tribunal se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional T-631 de 2002, en la cual se sostuvo que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición, en tanto constituye un elemento que permite determinar el monto de la pensión del servidor público, y concluyó: “Así pues que con los anteriores argumentos y apoyo jurisprudencial se aplicará, en lo sucesivo, la tesis explicada estableciendo como IBL aplicable para determinar el monto de la pensión, el consagrado en el régimen anterior a la ley 100 de 1993, y para el caso concreto, el señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Liquidación. Así las cosas se entrará a determinar el monto pensional con base en el promedio del salario que sirvió de base en el último año de servicios, esto es, el año 1997, sin que sea necesario indexar la primera mesada pensional por la fecha de retiro de la demandada (sic) y la fecha de inicio en el pago de la pensión. Entonces teniendo en cuenta el salario base promedio de la demandante, tomado de los valores para pensión pagados durante el año de 1997, los cuales obran a folio 20 del expediente se tiene una cuantía anual de $21.66.471.00, se tiene, en consecuencia, que esta suma dividida en el promedio del último año laborado arroja $1.805.539.25 que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $1.354.154,44, que es el valor de la mesada pensional que ha debido pagarse a la accionante para el mes de enero de 1998, la cual deberá ser debidamente actualizada año tras año de acuerdo al IPC certificado por el DANE (…)”.

(Folios 203 a 204). RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, dada la vocación de prosperidad del segundo cargo, se procede al estudio de éste.

SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después reproduce el antecitado artículo, referente al régimen de transición, para luego colegir, que la Ley 100 de 1993, debe aplicarse íntegramente, sin escindirla. En la argumentación, arguye la recurrente que la norma transcrita consagra expresamente los factores que integran el derecho a la pensión, como son la edad, tiempo de servicio, monto y el ingreso base para calcularlo, pero no establece reglamentación residual ni prevé la manera de resolver los vacíos legales.

A renglón seguido, la censura dice que: “La sentencia recurrida expresa que esta reglamentación contiene una contradicción entre el inciso segundo y el inciso tercero. Esta es la interpretación errónea del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, que tiene plena vigencia en todo su contexto, pero que es escindido por la sentencia recurrida. La sentencia recurrida admite y se basa en que el demandante se encuentra en el régimen de transición. Esto no ha sido materia de discusión en ninguna de las instancias, como tampoco en esta oportunidad.

Pero, qué significa o cual es el objeto de que el legislador establezca, en cualquier materia, un régimen de transición? Sencillamente que el régimen de transición, reglamente la mutación legal, cuando de una ley anterior, que establece el sistema de consolidarse un derecho, se pase a otro que lo modifica. Esto como es obvio, lo prevé la ley nueva para no lesionar la parte ya causada del derecho, que está en proceso de adquirirse definitivamente.

Las personas que se encuentran en esa situación sólo tienen la expectativa. A ellas es a quienes se le aplica el régimen de transición, precisamente para respetarles la parte del derecho que traen de la ley anterior. Pero es aquí a donde precisamente entra la transición: sobre lo que aun no se ha causado y pertenece aun al mundo de las expectativas.

Para nuestro caso, la forma de liquidar el monto de la pensión, es el establecido en el inciso tercero de la ley 100 de 1993”. (Folio 10). De otro lado, afirma el censor que la sentencia recurrida contiene una confusión conceptual sobre el contenido del monto; que es necesario analizar en su contexto general el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición y si en la misma ley existe una definición legal de la palabra monto; que cuando sobre una acepción existe una definición dada por la ley, su aplicación no admite interpretación distinta, so pena de incurrir en violación de la misma.

A continuación, la censura transcribe el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el anterior, donde se aborda el tema del “MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.” (Folio 11) e inmediatamente colige que si existe definición legal del concepto de monto, hay que entenderlo y aplicarlo en el contexto general de la ley, por tanto no es admisible invocar las definiciones que sobre la palabra monto traen aisladamente los diccionarios.

Igualmente, señala la recurrente que el inciso tercero del pluricitado articulo 36, “complementario y aclaratorio del inciso segundo al que expresamente se refiere” (folio 11 ), establece la manera de calcular el monto, “entendido con la misma definición que le da la misma ley” (folio 11), es decir, como el porcentaje del valor del ingreso base de liquidación del lapso de diez años anteriores o del que hiciere falta si es menor.

Finalmente, la censura se apoya en la sentencia de esta Sala de la Corte de 20 de mayo de 2008, radicación 30824, que transcribe en extenso, de la cual se destaca lo siguiente: “(…) como quiera que a 1 de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dio (sic), para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte (…)” (Folio 12).

LA OPOSICIÓN Solicita que se estudie si existe competencia para conocer del recurso de casación interpuesto, en razón de la cuantía. Además, dice que el ad quem, no incurrió en la violación directa, por interpretación errónea del artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, porque éste la aplicó e interpretó con base en una pensión vitalicia de jubilación de carácter legal, fundada en los “Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960 (Normas de excepción) y el art. 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 que debía aplicarse en su totalidad para evitar una aplicación fraccionada y dividida, que originara la violación de los Principios de Inescindibilidad o Indivisión de la norma laboral, Preferencial, Aplicación de la Norma más favorable al trabajador y de la Garantía de los Derechos Adquiridos (…)” (Folio 29).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previamente a resolver el recurso de casación, esta Corporación aclara que no le asiste razón a la réplica respecto de la falta de interés para recurrir de la demandada, pues atendiendo el valor de la diferencia pensional ordenada por el Tribunal y la vida probable de la pensionada, se encuentra que existe interés económico para recurrir, ya que con la sola incidencia futura del reajuste pensional que corresponde a la suma de $111.712.397.64 se superan los 120 salarios mínimos legales vigentes, como se puede observar en el siguiente cuadro: Por otra parte, no es atendible el escrito presentado directamente por la demandante a esta Corte (folios 18 a 24), por cuanto no tiene derecho de postulación; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el Decreto 196 de 1971.

Una vez efectuadas las anteriores explicaciones, esta Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada. Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en casos similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009 y 34228 de 13 de abril de 2010), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, 25 años de servicio, sin consideración a la edad y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Como la Sala de Casación mantiene este criterio, es razón suficiente para que se case la sentencia del ad quem; en sede de instancia resultan suficientes las mismas consideraciones y, por ende, habrá de confirmarse la decisión de primer grado.

Ante la prosperidad del cargo se torna innecesario el estudio del restante, que perseguía el mismo objeto. Sin costas en casación, toda vez que prosperó la acusación. Las de las instancias correrán a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA ISABEL ARIAS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

En sede de instancia confirma la de primer grado, emitida por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá de 30 de enero de 2007. Costas conforme lo indicado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2