21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 38233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación No. 38233 Acta No. 05 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante LUPE ROSALBA NIÑO RENFIGO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente en contra de EFICACIA S.A. y JHONSON Y JHONSON DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, la demandante inició proceso ordinario contra la demandada para que sea condenada a la reliquidación de prestaciones sociales, conforme al verdadero salario de la demandante; los salarios dejados de pagar, las primas extralegales, indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales, más la indexación de los conceptos que la permiten.

Informó la actora, como soporte de sus pretensiones, que inició labores para la empresa Johnson y Johnson S.A., el 10 de febrero de 1992, aparentemente, mediante un contrato civil; posteriormente, firmaron documentos que dan cuenta de la prestación personal del servicio hasta el 31 de diciembre de 1995; sin que hubiera solución de continuidad en la prestación del servicio para con esta demandada, entre la actora y la otra sociedad demandada se firmó un contrato individual de trabajo y, en su cláusula segunda, se dispuso que la demandante cumpliría las funciones de educadora por el tiempo que dure la prestación del servicio con el usuario Johnson & Johnson de Colombia S.A.; no obstante lo anterior, la actora sostiene que prestó sus servicios en forma continua y sin interrupciones desde el 10 de febrero de 1992 hasta el 19 de agosto de 2004.

El 19 de agosto de 2004, la demandada Eficacia le comunicó, por escrito, que su contrato había terminado el 9 de agosto de 2004, pero ella prestó sus servicios hasta el 18 de agosto de 2004, por ello es que la demadante hizo la devolución del material de trabajo hasta esta fecha. No le dieron razón alguna para terminar la relación; no es cierto que la labor contratada entre las demandadas se hubiese terminado, pues el programa educacional donde trabajaba ella continuó desarrollándose con personal de la empresa Eficacia S.A. En carta del 20 de agosto de 2004, la demandada Eficacia remitió varias comunicaciones a entidades donde la actora debía asistir en razón de su trabajo, para informarles que la actora cumplió con su labor hasta el 9 de agosto de 2004.

La demandante devengaba un salario de $1.809.230 en el mes de agosto de 2004. Las demandadas le adeudan el salario comprendido del 9 al 18 de agosto de 2004, fecha hasta cuando efectivamente laboró. La demandada Eficacia S.A. es una empresa de servicios temporales que la remitió en misión a la otra demandada. No obstante que su vinculación como trabajadora en misión no podía superar un año, su vinculación superó este tiempo, por lo que, en su criterio, el contrato de trabajo se realizó, en realidad, con la empresa usuaria; en consecuencia, tiene derecho a que se le pague el bono navideño equivalente a dos salarios de los trabajadores de la empresa Johson y Johnson por cada año de servicios y al pago de la prima de antigüedad cada cinco años de servicio; las labores de educadora que realizó la actora no eran temporales, sino permanentes; no le pagaron los beneficios que en materia de transporte y alimentación tenía derecho por ser trabajadora en misión; conforme a lo anterior, sostiene que la empresa demandada actuó de mala fe.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada Eficacia S.A. se opuso a las pretensiones; negó que fuera empresa de servicios temporales o haber actuado como simple intermediaria y sostuvo que celebró un contrato de trabajo con la demandante por duración de la obra o naturaleza de la labor contratada, cuya terminación ocurrió el 9 de agosto de 2004 y se debió a la finalización de la labor para la cual fue vinculada; a la demandante le correspondía devolver los materiales el 9 de agosto de 2004, pues la actora prestó los servicios hasta esta fecha.

La última vinculación con ella fue del 13 de enero al 9 de agosto de 2004. Negó que la actora laborase como trabajadora en misión. Y afirmó no deberle nada. Propuso las excepciones inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido. La demandada Johnson y Johnson de Colombia S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda.

No aceptó los hechos afimados por la actora y aclaró que esta siempre le prestó los servicios mediante contrato civil, unas veces directamente y otras, como empleada de la otra demandada, sociedad prestadora de servicios, siempre de carácter civil. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, mala fe de la demandante, prescripción o caducidad, compensación y/o pago.

El a quo condenó a las demandadas a pagar solidariamente a la demandante la suma de $15.532.095,5 por concepto de indemnización por despido y las absolvió de las demás pretensiones. Estableció la vinculación de la demandante para con la demandada Johnson y Johnson de Colombia S.A. desde el 11 de enero de 1994 hasta el 9 de agosto de 2004, en desarrollo de un contrato de trabajo a término indefinido, en la medida que encontró demostrado que la intervención de la demandada EFICACIA S.A. obedeció a una simple intermediación laboral.

Y estableció como última asignación salarial la suma de $1.809.230. Como quiera que esta no declaró su calidad de intermediaria, le aplicó la solidaridad según el numeral 3º del artículo 35 del CST. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal confirmó la sentencia apelada por cada una de las partes. En lo que tiene que ver con el ahora impugnante y su demanda de casación, el tribunal no le dio la razón a la parte actora por lo siguiente: De cara al extremo final de la relación laboral, no le aceptó que el contrato de trabajo terminó el 18 de agosto de 2004 y no, el 9 de agosto del mismo año como lo fijo el a quo, por cuanto a folio 69 obraba comunicación de la demandada en que, a su juicio, claramente le ratificaba a la extrabajadora que la fecha de terminación del contrato de trabajo lo fue el 9 de agosto de 2004, tal y como lo conversaron ese día las partes.

Con base en esta documental, dedujo que el extremo final del contrato lo fue el 9 de agosto de 2004, sin que pudiera aducirse que, como solo hasta el 23 de agosto de 2004 la actora entregó el material de trabajo dado por la empresa para sus labores, esta hubiese ejercido labores inherentes al cargo con posterioridad al 9 de agosto. Sobre las prestaciones extralegales, compartió lo dicho por el a quo, al considerar que “la parte actora no acreditó en juicio cuales eran la condiciones y requisitos de cada una de las prestaciones extralegales que la demandada Johnson y Johnson reconocía a sus trabajadores, para poder establecer si a la demandante le asistía derecho a percibir las mismas y en qué cuantía, por lo que, al incumplir la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CPC, no era dable proferir condena alguna por estos conceptos, por lo que debe confirmarse la decisión hecha en primera instancia”.

III. DEMANDA DE CASACIÓN: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Persigue con el presente recurso que esta Sala case parcialmente la sentencia del tribunal “en cuanto confirmó la absolución de primera instancia respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales conforme con el verdadero salario de la demandante, los salarios dejados de pagar, las primas extralegales, la indemnización moratoria y la indexación de los conceptos que admitan esta figura jurídica, de tal forma que una vez que la H. Sala se constituya en tribunal de instancia, proceda a condenar a las demandadas al pago de las pretensiones de la demanda”.

Para tal efecto propuso dos cargos, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia por violar directamente, por aplicación indebida, el numeral 3º del artículo 35, y por infracción directa del inciso 2º del artículo 61 del D.R. 1469 de 1978 y del artículo 65 del CST, en relación con los artículos 127, 249, 253, 306 y 308 ibidem; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del D. 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Comienza por decir que acepta todos los hechos como los encontró probados el tribunal. No obstante, su inconformidad radica en que si el ad quem dio por establecido que la demandada EFICACIA S.A. tan solo fue una intermediaria en la relación laboral entre la relación de la actora y la otra demandada, por haberse establecido los requisitos del artículo 35 del CST, no podía exigir que la extrabajadora demostrara las condiciones y requisitos que la demandada Johnson y Johnson establecía para el pago de las prestaciones extralegales, porque esa no es la consecuencia jurídica de la norma, ya que al estar demostrado la condición de intermediaria de aquella, “…esa sola condición de intermediaria impide que las relaciones de la demandante con Johnson y Johnson se surtieran regularmente y como consecuencia la acreditación de las condiciones y requisitos exigidos para el pago de cada una de las prestaciones extralegales se hacen imposibles de cumplir y por lo tanto la trabajadora queda relevada de la acreditación y cumplimiento de las condiciones y requisitos señalados para cada caso”.

En otras palabras, afirma que la demandante estaba relevada de la demostración de tales condiciones y requisitos para que las prestaciones extralegales nacieran a la vida jurídica, por la imposibilidad física a la que se vio abocada la trabajadora dada la falta de trasparencia en la contratación. El censor considera que el ad quem entendió correctamente el numeral 3º del artículo 35 del CST sobre la intermediación laboral, pero que, cuando aplicó la intermediación laboral, en relación con el pago de las prestaciones extralegales a las que tendría derecho en virtud del contrato realidad, exigió que se demostraran requisitos “…como si a la trabajadora no se le hubiere ocultado su verdadera relación con Johnson y Johnson, es decir exige que se demuestren requisitos como si la trabajadora hubiera sido contratada directamente Johnson y Johnson, cuando eso es lo que la ley no ha querido, puesto que de lo que trata la mencionada norma es que las prestaciones del trabajador no sean burladas o desconocidas por las artimañas en la contratación laboral.

De aceptarse lo decidido por el Tribunal de nada sirve que la ley obligue a que el simple intermediario exprese claramente que actúa como intermediario de otro empresario u otro contratante, porque esa exigencia es precisamente para que el trabajador conozca quien es su empleador y así poderle exigir el pago de las prestaciones legales y extralegales, cuando demuestre el cumplimiento de las condiciones y requisitos de cada una de esas prestaciones, porque no de otra forma, si no es mediante una contratación transparente, la forma como el trabajador puede demostrar el cumplimiento de esos requisitos.

Lo que no debió haber considerado el Tribunal es que, ante la contratación fraudulenta y oculta, la consecuencia sea la de exigir al trabajador la demostración de los requisitos que sí se pueden demostrar en una contratación transparente en donde el trabajador conoce desde el principio con quien está verdaderamente contratando su trabajo.

Lo que se traduce en una consecuencia contraria a la querida por la ley, ya que cuando la norma señala como consecuencia la responsabilidad solidaria, lo que se castiga es la mentira en la que se involucra al trabajador. No obstante de existir la excusa legal por parte del trabajador, de acreditar los requisitos y condiciones para acceder al pago de las prestaciones extralegales, que la demandada Johnson y Johnson le reconoce a sus trabajadores, como quedó explicado, si el tribunal hubiera aplicado al caso en estudio, la regulación del inciso segundo del artículo 61 del Decreto 1469 de 1978, en el sentido de que el hecho de que exista pacto o convenio de pago de prestaciones extralegales entre la empresa Johnson Johnson y sus trabajadores, no se puede alterar la aplicación del principio según el cual a trabajo igual desempeñado el puesto, jornada y condición de eficiencia iguales debe corresponder un salario igual, le hubiera dado herramientas al tribunal para poder aceptar que las prestaciones que la demanda … certificó le reconocía a sus trabajadores, a folio 218, debían ser reconocidas a la demandante. […] Ante las consecuencias jurídicas de esa contratación fraudulenta, debió el tribunal dar plenos efectos al numeral 3 del artículo 35 del CST, en el sentido de que se pagaran las prestaciones laborales a la demandante como trabajadora de Johnson y Johnson, quien fue el verdadero empleador del demandante (sic) y determinar en su favor el pago de todas las prestaciones extralegales certificadas a folio 218, sin que exigiera para tal fin el cumplimiento de los requisitos para cada caso, porque el derecho al pago del (sic) prestaciones que reconoce [el verdadero empleador] nace por la solidaridad establecida en el numeral 3º del artículo 35 del CST.

Solidaridad en el pago de las prestaciones que se impone como sanción, por la contratación fraudulenta que escondió el verdadero contrato de trabajo con Johnson y Johnson, cuestión muy diferente a exigir el cumplimiento de los requisitos que señalan las normas para la aplicación de las convenciones colectivas o pactos colectivos, para poder acceder a favor del demandante el pago de las prestaciones sociales.

A las anteriores consecuencias jurídicas y lógicas, son las que debió llegar el tribunal y llevarlo a considerar que las entidades demandadas con su actuación ilegal le impidieron al demandante (sic) para que pudiera cumplir con los requisitos, tales como que adherir el pacto colectivo o ser miembro del sindicato, o haber trabajado determinado tiempo o cumplir ciertas condiciones que le pudieron haber dado lugar al reconocimiento de las prestaciones extralegales reconocidas en la convención colectiva o pacto colectivo”.

Y termina la demostración del cargo, con la afirmación de que de no haber incurrido el tribunal en las violaciones anteriores, habría aplicado correctamente el artículo 65 del CST, con la condena a las demandadas al pago de la indemnización moratoria. RÉPLICA: La parte reconocida como simple intermediaria de la relación, a través de su apoderado, se opone a la prosperidad del recurso alegando situaciones para poner en entredicho la condena que le fuera impuesta en forma solidaria, como que ella no estaba constituida como empresa de servicios temporales, y que, por la cuantía del interés para recurrir, no pudo presentar el recurso de casación. Tras lo anterior, sostiene que el tribunal no podía declararla como simple intermediaria, pues ella fue el verdadero empleador de la actora.

La sociedad reconocida como verdadera empleadora no presentó réplica. VI. CONSIDERACIONES La inconformidad manifestada por el censor en este primer cargo está encaminada a rebatir la decisión absolutoria del tribunal de cara a la reclamación de las prestaciones extralegales. El ad quem compartió en un todo lo dispuesto por el aquo sobre el particular, por no encontrar la prueba en juicio de cuáles eran “…las condiciones y requisitos de cada una de las prestaciones extralegales que la demandada… reconocía a sus trabajadores, para poder establecer si a la demandante le asistía derecho a recibir las mismas y en qué cuantía, por lo que, al incumplir la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CPC, no era dable proferir condena alguna por estos conceptos…”.

Según lo anterior, el ad quem estuvo de acuerdo con el a quo en que no podía fulminar condena a cargo de las demandadas por las prestaciones extralegales en razón a que “…en el informativo no milita prueba alguna con base en la cual pueda deducir el Despacho el derecho de la actora al pago de tales emolumentos, tampoco las condiciones en que están regulados los rubros reclamados y menos aún su incidencia salarial para efectos de una reliquidación de prestaciones sociales”.

(Argumento del a quo, fl.361). Visto el pilar de la sentencia que llevó a la absolución de las prestaciones extralegales reclamadas, observa la Sala que la sentencia impugnada no incurrió en la aplicación indebida del numeral 3º del artículo 35 del CST, ni en la infracción directa del inciso 2º del artículo 61 del D.R. 1469 de 1978, como equivocadamente lo sostiene el recurrente.

El censor pretende configurar la aplicación indebida del numeral 3º del artículo 35 del CST, sosteniendo que una vez declarado que la empresa EFICACIA S.A. tan solo fue una intermediaria de la relación laboral existente entre la demandante y la segunda sociedad demandada, en razón a que aquella sociedad no anunció su calidad de intermediaria, la actora estaba relevada de la carga de demostrar las condiciones y requisitos exigidos para que las prestaciones extralegales nazcan a la vida jurídica, por la imposibilidad física a la que se vió avocada la trabajadora.

A su juicio, el trabajador tiene la posibilidad de demostrar tales condiciones y requisitos solo cuando ha sido contratado de manera transparente. Nada más alejado del contenido del precitado numeral 3º que lo dicho por el censor, como se puede ver con la sola lectura de su texto: “El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.” El pretrascrito numeral no consagra la consecuencia jurídica que supuestamente el ad quem dejó de aplicar, como lo alega el censor, por lo que no pudo incurrir en aplicación indebida de la norma sustancial en comento.

Dicho precepto solo reconoce la solidaridad del intermediario en las obligaciones respectivas para el caso de que este no le haya advertido al trabajador la condición en la que actuaba, como un mecanismo de protección de la confianza del trabajador frente a quien creyó era su empleador, más no exime de la carga de probar la fuente de las prestaciones extralegales a que hubiere lugar exigida por el ad quem.

A más de lo anterior, la inconformidad planteada por el impugnante parte de una lectura equivocada del razonamiento del ad quem. No es que el juez colegiado le hubiese negado el reconocimiento de las prestaciones extralegales por la falta de afiliación al sindicato o de adhesión al pacto, o cualquier otro requisito semejante, verbigracia pago de cuotas sindicales, como lo aduce el recurrente en forma artificiosa.

La negativa estuvo fundada en que no se allegó la prueba del contenido y requisitos de las prestaciones extralegales que el verdadero empleador de la demandante les venía reconociendo a sus trabajadores. Es bien sabido que la fuente de las prestaciones extralegales, cualquiera que sea la clase de acto, convenio o contrato que las origina, por tratarse de un hecho, requiere de prueba en el expediente, para que el juzgador pueda extraer el contenido de tales obligaciones a cargo del empleador y verificar si el trabajador que las reclama es realmente beneficiario de ellas y así poder proceder a su reconocimiento y condena.

Para ello, no bastaba con que se declarara la existencia del contrato de trabajo con una de las demandadas y la solidaridad del verdadero empleador con la empresa que actuó como simple intermediaria sin informar al trabajador de su calidad, pues tratándose de prestaciones extralegales es requisito ineluctable la prueba de la fuente del derecho, dada su misma naturaleza extralegal.

No es cierto que la persona que presta sus servicios en la forma como lo hizo la actora estuviese en imposibilidad de allegar la prueba extrañada por el tribunal, pues bien había podido solicitarla en la oportunidad procesal correspondiente, pero no lo hizo, y ahora pretende exculparse de su falta de diligencia probatoria arguyendo una inexistente imposibilidad con base en un precepto que no toca siquiera el asunto.

Fue tal incuria de la parte demandante de cara a la prueba de la fuente de las prestaciones extralegales cuyo reconocimiento pretendía que ni siquiera aclaró, en los hechos de la demanda, si estos se originaban en una convención colectiva, o pacto colectivo, o un acto unilateral de la empresa, según quedó reseñado en la antecedentes del presente caso.

A más de que es impertinente invocar una prueba documental para demostrar la violación directa de la ley, en todo caso observa la Sala que la certificación visible al fl. 218 del plenario a la que alude el censor en el cargo, solo contiene una relación de los conceptos extralegales pagados por el verdadero empleador entre los años 2001 a 2004, más no los términos en qué fueron reconocidos.

Por todo lo anterior, no se da la aplicación indebida de la norma en comento. En este orden de ideas, menos se da la infracción directa del inciso segundo del artículo 61 del D.R.1469 de 1978 también denunciada, sin razón, por el impugnante con el mismo propósito. Dice la mencionada norma: “Tampoco la existencia del pacto colectivo podrá alterar la aplicación del principio según el cual a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condición de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual.” A todas luces se ve la impertinencia de esta norma para controvertir el pilar de la sentencia, pues, en todo caso, para la aplicación de dicho precepto, debe obrar la prueba de los derechos salariales extralegales, sin los cuales no se podría hacer efectiva la igualdad salarial invocada.

Lo anterior es suficiente para descartar de plano la violación del artículo 65 del CST denunciada. Por último advierte la Sala que solo se puede pronunciar sobre las inconformidades del recurrente formuladas contra la sentencia; las de la oposición planteadas en la etapa de alegaciones, no pueden ser examinadas, como quiera que no es parte recurrente.

Así las cosas no se presentan las violaciones acusadas, por tanto no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66 del Código Sustantivo del Trabajo, inciso 4º del artículo 210, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 65, 127, 249, 306 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998.

Según la censura, los evidentes errores de hecho en que incurrió el tribunal consistieron: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el extremo final de la relación laboral lo fue el 9 de Agosto de 2004. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la comunicación de la terminación del contrato de trabajo de la demandante efectivamente se realizó el 18 de Agosto de 2004. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas le adeudan a la demandante los salarios y prestaciones sociales causadas entre el 10 y el 18 de Agosto de 2004. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Eficacia S.A., obró con manifiesta mala fe con la demandante al tratar de dar por terminado el contrato de trabajo con una fecha anterior a la que realmente terminaba.

PRUEBAS MAL APRECIADAS: 1. Comunicación del 19 de Agosto de 2004, mediante la cual la representante legal de Eficacia ratifica la terminación del contrato de trabajo a la demandante. (Fls. 69, 162 y 306). 2. Recurso de apelación (Fls. 378 a 380). 3. La demanda (Fls. 2 a 22). 4. Contestación de la demanda por parte de la demandada Jhonson y Jhonson.

(Fls. 179 a 195). PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR 1. Comunicación del 9 de agosto de 2004 dirigida por la demandante a Recursos Humanos de la demandada Johnson y Johnson, del folio 35. 2. Comunicación del 9 de agosto de 2004 dirigida por la demandante a la señora Ana Lucía Henao Coordinadora de Programas Educacionales de la demandada Johnson y Johnson (fl. 68) 3.

Dos comunicaciones del 20 de agosto de 2004, dirigida por la demandada Eficacia S.A. a la EPS Cruz Blanca. (Fls. 70 y 71). 4. Comunicación del 18 de agosto de 2004 suscrita por la Representante Legal de la demandada Eficacia S.A, dirigida a la demandante. (Fl. 133). DEMOSTRACIÓN: El censor no comparte la premisa fáctica de que la terminación del contrato de trabajo de la demandante ocurrió el 9 de agosto de 2004, establecida por el ad quem con base en la comunicación de folio 69, de fecha 19 de agosto de 2004, que se repite en los folios 162 y 306 del plenario.

Sostiene que si el tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de esa comunicación, habría establecido lo siguiente: Que con fecha del 19 de agosto de 2004 la demandada Eficacia le comunica a la demandante una decisión que se había tomado anteriormente, el 9 de agosto de 2009. Como en esas comunicaciones aportadas en forma repetida a folios 69, 162 y 306, no hay constancia de que la demandante las hubiese recibido, pues la que aparece proviene de otra persona, no podía establecer, como lo hizo el tribunal, en el sentido de “probar que el extremo final de la relación laboral lo fue el 9 de agosto de 2004”, si no, por el contrario, establecer que sólo hasta el 18 de agosto de 2004 la comunicación fue recibida por una persona de nombre José David Rengifo que es el nombre de la persona que firma e informa que la fecha de recibo es el 18 de agosto de 2004 a las 9 p.m. y que, por lo tanto, la demandante solo tuvo conocimiento de su terminación del contrato de trabajo en esa fecha.

Como también que la demandante había continuado trabajando para las demandadas, hasta el 18 de agosto de 2004, porque, cuando en la comunicación se le dice a la demandante “ por lo tanto a partir de esta fecha Usted ya no labora mas con nuestra compañía razón por la cual le solicitamos se abstenga de seguir ejecutando labores que no le competen”, la demandada Eficacia S.A. estaba reconociendo que la demandante había continuado trabajando hasta el 18 de agosto de 2004.

A juicio del impugnante, a esas conclusiones debió haber llegado el tribunal, porque, cuando en el recurso de apelación (fls. 378 a 380) se le dijo al tribunal que tuviera en cuenta que, como el representante legal de la demandada Johnson y Johnson no concurrió a responder el cuestionario del interrogatorio, por lo menos se debe analizar el indicio grave en su contra, es decir debió haber indagado las otras pruebas relacionadas con la fecha de terminación del contrato de trabajo como lo ordena el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, para considerar su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso y por ello debió haber asociado, esa comunicación del 19 de agosto de 2004, a la contestación al hecho 9° (fl. 182) de la demanda que hizo Johnson y Johnson, pues allí reconoce que: “ Sabemos sí que demandante (sic) haciendo caso omiso al anuncio de su jefe inmediata, quién como es obvio es funcionaria de EFICACIA S.A., siguió desempeñando labores en el área que le había asignado su verdadero y único empleador y que ya se le había anunciado no seguiría siendo su área de prestación de servicios a partir de Agosto.

La demandante así, en un claro ejercicio de mala fe, decidió ignorar las órdenes directas claras y expresas que le dio su superior en EFICACIA S.A. (señora Ana Lucia Henao).” (Subrayo) Para deducir entonces que no era que se le hubiera informado, el 9 de agosto de 2004, la terminación del contrato de trabajo sino el cambio del “área de prestación del servicio”, como se expuso en la contestación de la demanda por parte de Johnson y Johnson, y que, entonces, el tribunal debió converger esa prueba con el análisis de la comunicación del 9 de agosto de 2004 (Fl. 68) dirigida por la demandante a la señora Ana Lucía Henao Coordinadora de Programas Educacionales de la demandada Johnson y Johnson, en donde el tribunal pudo haber establecido que, en la fecha del 9 de Agosto de 2004, se le informó a la demandante el cambio de actividad o del área de trabajo, pero no de la terminación del contrato de trabajo, porque con esa comunicación la demandante le estaba entregando el material del Programa de Sampro a su compañera Alexandra Guzmán, pero no entregando el puesto.

Prueba esta que si el tribunal la hubiera analizado y concordado con la comunicación del mismo 9 de agosto de 2004 que la demandante le dirige a Recursos Humanos de la demandada Johnson y Johnson del folio 35, en donde expresa su inconformidad por el cambio de jornada completa a medio tiempo, con efectividad a partir del 16 de julio, habría entendido el tribunal que el 9 de agosto de 2004 tan solo le habían informado a la demandante que había un cambio en su contrato de trabajo, a medio tiempo y desempeñando las labores del Programa Bebé, pero no que su contrato de trabajo había terminado, porque no de otra forma la demandante les solicita, en la mencionada comunicación que “expliquen de manera clara por qué me han cambiado el tipo de contrato y cual es mi situación en este momento”.

Que después de todo lo anterior, si el tribunal hubiera visto y analizado las dos comunicaciones del 20 de agosto de 2004, dirigida por la demandada Eficacia S.A., a la EPS Cruz Blanca,(Fls. 70 y 71) y la del folio 133, hubiera entendido, meridianamente, que esas comunicaciones llevaban la fecha del 18 y del 20 de agosto de 2004, porque en realidad la empresa Eficacia solo le había comunicado la terminación del contrato de trabajo a la demandante el 18 de agosto de 2004, fecha en la que le solicitaban la devolución del material de trabajo para la realización de los procedimientos de capacitación y educación a madres y adolescentes, que corresponden al programa de Bebé que venía desempeñando la demandante.

Sostiene que, de todo lo anterior, la conclusión del tribunal habría sido la de que si el artículo 66 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo le ordena a la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo que debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación y que, posteriormente, no podía alegarse validamente causales o motivos distintos, no podían las demandadas pretender dar por terminado el contrato de la demandante con una fecha anterior a la comunicación de terminación del vínculo, porque era imperioso haberlo notificado el mismo 9 de agosto de 2004 si esa era la intención, porque ya para el 19 de agosto de esa misma anualidad, el contrato de trabajo se había seguido ejecutando.

También habría encontrado el tribunal que las demandadas obraron con manifiesta mala fe al tratar de dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante en forma retroactiva después de que había continuado trabajando en el Programa Bebé. RÉPLICA: Se opone a la prosperidad del cargo, alegando que el censor ha debido referirse a la liquidación de prestaciones sociales de la actora consignada el 9 de agosto de 2004, documento que obra a folios 163 del expediente y al que alude expresamente la comunicación de folio 69, repetida al fl. 162.

Prueba que reitera que el contrato terminó el 9 de agosto de 2004. IV. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al establecer que el contrato de la demandante finalizó el 9 de agosto de 2004, y no el 19 de agosto de 2004, como lo sostiene el impugnante con base en las pruebas señaladas cuya valoración le objeta al ad quem.

Sobre el particular el tribunal reconoció: “La parte actora recurre la decisión de primera instancia, entre otras cosas, porque considera que el A quo ha debido, en virtud del indicio grave en contra de Johnson y Johnson por no asistir a la diligencia de interrogatorio de parte, declarar que la relación laboral terminó el día 18 de agosto de 2004 y no el 9 de agosto del mismo año como lo concluyó. Sin embargo, y aunque el fundamento fáctico de esta alegación radica en que solo mediante comunicación del 19 de agosto de 2004 le fue avisado a la actora que su contrato de trabajo finalizaba, lo cierto es que, a folio 69, obra comunicación de la demandada en la que claramente le indica a la demandante que le ratifica que la fecha de terminación del contrato de trabajo lo fue el día 9 de agosto de 2004, tal y como lo conversaron ese día las partes.

Por tanto, esta comunicación permite probar que el extremo final de la relación laboral lo fue el 9 de agosto de ese año, sin que pueda aducirse que como solo hasta el 23 de agosto de ese año la actora entregó el material de trabajo dado por la empresa para sus labores, ésta haya ejercido labores inherentes al cargo con posterioridad al 9 de agosto”.

Es bien sabido que para casar una sentencia por configurarse un yerro fáctico en el pilar de la decisión, este debe presentarse de manera ostensible en la valoración de las pruebas aptas para dar lugar a él, ya sea porque, pese a tenerla en cuenta, se revela abiertamente a su contenido, o porque la ignora del todo, determinando así un supuesto de hecho diferente al probado, que conlleva la aplicación indebida de la norma acusada por haber dado solución diferente al caso.

En el sublite, no incurrio el ad quem en un yerro evidente de hecho como el comentado, puesto que, en la comunicación de despido de fecha 19 de agosto de 2004 del fl. 162, allegada por la propia demandante al proceso, que le sirvió de sustento al tribunal para fijar la fecha de terminación del contrato de trabajo, la empresa, claramente, le reitera a la trabajadora que, de acuerdo con la conversación sostenida el 9 de agosto, su contrato terminó en esa fecha y que su liquidación le fue consignada ese mismo 9 de agosto en la cuenta de nómina.

Si bien la Sala observa que tal comunicación tenía fecha 19 de agosto de 2004, no por ello, necesariamente, se debía deducir que el contrato de trabajo terminó en esta fecha, o que solo hasta este día le fue comunicada la terminación del contrato de trabajo a la actora, como lo alega el censor, puesto que, justamente, en dicho documento la empresa alude a que le está reiterando que el contrato de trabajo terminó el 9 de agosto de 2004 y que su liquidación le fue consignada ese mismo día. Por tanto, se muestra razonable que el ad quem haya inferido que el vínculo terminó el 9 de agosto de 2004.

No tiene razón el recurrente cuando sostiene que la demandada Johnson y Jonson, en la contestación del hecho 9º de la demanda, corrobora su dicho y contradice el supuesto del tribunal. Al respecto tal demandada afirmó: “No nos consta ni nos corresponde manifestarnos sobre un hecho que exclusivamente (sic) relativo a la demadante EFICACIA S.A. No obstante, basados en el hecho de que J&J haciendo uso de su facultad clara de formular cambios en los términos de la prestación de los servicios oponibles a su contratista, le informó desde junio a EFICACIA S.A. los cambios de perfiles que requería en la prestación del servicio en los que los beneficiarios finales son adolescentes, efectiva a partir del 1 de agosto.

Sabemos sí que la demandante haciendo caso omiso al anuncio de su jefe inmediata, quién como es obvio es funcionaria de EFICACIA S.A. siguió desempeñando labores en el área que le había asignado su verdadero y único empleador y que ya se le había anunciado no seguiría siendo su área de prestación de sus servicios a partir de agosto. La demandante así, en un claro ejercicio de mala fe, decidió ignorar las órdenes directas, claras y expresa que le dio su superior en EFICACIA S.A…” De la respuesta de la demandada en comento no se puede afirmar, contundentemente, que la actora laboró después del 9 agosto de 2004, como lo quiere hacer ver la censura; puesto que allí está diciendo la demandada que informó sobre el cambio de perfiles, desde junio, a la empresa contratante, para hacerlos efectivos a partir del 1º de agosto, y supo que la demandante hizo caso omiso al anuncio de su jefe inmediato.

La demanda y su recurso de apelación tampoco sirven para demostrar los yerros denunciados por el censor, pues solo contienen afirmaciones del propio demandante. La carta suscrita por la actora dirigida a recursos humanos de J&J (fl.35), solo prueba que la extrabajadora, el 9 de agosto de 2004, manifestó su inconformidad por el cambio de las condiciones laborales en cuanto a la jornada laboral, que pasó de tiempo completo a medio tiempo, para trabajar únicamente el programa Bebé. En cambio, sí concuerda con que el 1º de julio de 2004 le informaron sobre este cambio con efectividad a partir del 16 de julio; que luego le dijeron que el cambio sería a partir del 1º de agosto.

La del folio 68, de fecha 9 de agosto de 2004, tampoco le da la razón al recurrente, puesto que la citada prueba trata de la entrega de material por parte de la demandante a otra trabajadora siguiendo instrucciones de la empresa, lo cual antes de quebrar la premisa fáctica puesta en entredicho por el censor, bien podría indicar que la entrega del material allí referido fue por la terminación del contrato de trabajo ese mismo día. Si la empresa contratante solo libró comunicaciones el 20 de agosto de 2004 (fls. 70 y 71), para informar que la actora estuvo a su servicio hasta el 9 de agosto del citado año, en nada contradice la premisa en cuestión del ad quem, todo lo contrario la reafirma.

Igual resultado produce la carta de fecha 18 de agosto de 2004, de la empresa dirigida a la actora, fl. 133, donde le pide a esta la devolución del material de trabajo entregado, para el día siguiente, en razón a que estaba esperando que la hiciera. A decir verdad, ninguna de las pruebas señaladas por la censura contradicen que el contrato de trabajo terminó el 9 de agosto de 2004, como lo estableció el ad quem, pues todas son contestes en indicar esa fecha como el día que finalizó el vínculo.

Más aún, ninguna de tales pruebas indican la prestación efectiva del servicio por parte de la actora después del 9 de agosto hasta el 18 de agosto de 2004, como para darle la razón al recurrente. Si la empresa no le comunicó la terminación del contrato por escrito a la actora el mismo 9 de agosto, para que tuviera efectos tal decisión desde este momento, como lo alega la censura, aparte de ser un razonamiento de orden jurídico que no podía ser planteado en un cargo por la vía indirecta, es una exigencia que no está establecida en en el artículo 62 del CST.

Si la comunicación de ratificación del despido no tiene firma de recibido por la actora, como lo alega en la demostración del cargo, no tiene ninguna relevancia a estas alturas, pues no fue planteado desde la demanda cuando se aportó la citada prueba al proceso. En todo caso, al haberse aportado al proceso por la propia actora (fl.69), no cabe duda que sí le fue entregado a ella.

Lo anteriormente discurrido conduce a que este cargo corra igual suerte que el primero. Costas en el presente trámite dado que no prosperó el recurso y hubo réplica. La parte recurrente deberá pagar la suma de $3.000.000.00 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUPE ROSALBA NIÑO RENFIGO en contra de EFICACIA S.A. y JHONSON Y JHONSON DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9