CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 38231 JHON FREDY OSORIO MAFLA PAGE 16 CASACIÓN 38231 JHON FREDY OSORIO MAFLA Proceso nº 38231 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de JHON FREDY OSORIO MAFLA contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual confirmó la pena de 300 meses de prisión que le impuso a la referida persona el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago (Valle) como autor responsable de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES 1. En la tarde del 15 de enero de 2011, dos personas llegaron a la vivienda localizada en la carrera 30 B # 1 A 11, barrio Ciprés de Cartago, y accionaron las armas de fuego que llevaban sin permiso de la autoridad competente hacia Edison Cubillos Barreto y Emanuel Buitrago Montoya. Ambos fueron a esconderse en una casa cercana.

Los agresores ubicaron a Edison Cubillos Barreto, a quien volvieron a dispararle. Los proyectiles esta vez lo impactaron y, debido a ello, le sobrevino la muerte. Posteriormente, Emanuel Buitrago Montoya señaló a JHON FREDY OSORIO MAFLA, alias Ojos de Loca, como uno de los implicados. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación acusó a este último de las conductas punibles de homicidio, homicidio en tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según lo establecido en los artículos 27, 103 y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con los incrementos que a los tipos básicos introdujeron el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el 38 de la Ley 1142 de 2007. 3.

El juicio oral lo adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartago, despacho que absolvió al procesado por el delito no consumado, pero lo condenó por los otros comportamientos a la pena principal de 300 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 20 años.

Así mismo, le negó cualquier mecanismo de sustitución de la sanción privativa de la libertad. 4. Recurrida la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartago la confirmó en los aspectos materia de debate. 5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de JHON FREDY OSORIO MAFLA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1.

Propuso el recurrente cinco cargos. El principal, al amparo de la causal segunda (“ afectación sustancial […] de la garantía debida a cualquiera de las partes ”), y los subsidiarios, con fundamento en la tercera (“ desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”). Los desarrolló de la siguiente forma: 1.1. Violación del derecho a la asistencia letrada.

La defensa solicitó el testimonio de Jairo Arcila Botero para acreditar que la tarde de los hechos el procesado se hallaba en su trabajo. Durante el juicio, sin embargo, el testigo afirmó que no podía dar fe de esa circunstancia, sino el administrador de la empresa o las nóminas con las cuales fue liquidada la jornada laboral. El entonces defensor debió haber solicitado la práctica de la declaración de este último, con base en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, no lo hizo. Esto constituyó un vicio de garantía, porque era necesario para los intereses del procesado y probar su teoría del caso. 1.2. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 383 y 384 de la Ley 906 de 2004. Orlando Buitrago Vallejo, testigo presencial que hubiera podido desvirtuar la declaración de Emilio Buitrago Montoya, no fue obligado a comparecer al juicio oral para rendir testimonio “ porque la Fiscalía renunció a su práctica y el juzgado consideró que estaba en su derecho ”.

Aunque el sistema acusatorio no contempla el principio de investigación integral y el juez no puede decretar pruebas de oficio, la Corte, en la sentencia de 30 de marzo de 2006 (radicación 24468), reconoció que tal prohibición no es absoluta. 1.3. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio.

En el juicio, fue practicado el testimonio de Conrado Abadía Aguilar, vigilante de la empresa donde trabajaba el procesado. De acuerdo con dicha persona, el día de los hechos JHON FREDY OSORIO MAFLA estuvo presente durante toda la jornada laboral. El Tribunal, sin embargo, lo desestimó porque, en la planilla de registro que el testigo llenaba en tal sentido, cometió un error.

Si le hubiera otorgado credibilidad a su relato, la decisión habría sido absolutoria. 1.4. Falso raciocinio. El ad quem descartó las declaraciones de Walter de Jesús Valencia, Libardo Sánchez y Enrique de Jesús Ríos Cardona, personas que aseguraron ver al acusado trabajando la tarde en que ocurrió el crimen, argumentando que no pudieron explicar las razones por las cuales tenían ese específico recuerdo en relación con lo sucedido en la jornada del 15 de enero de 2011.

Ellos se acordaron, sin embargo, porque ese día era el pago de quincena y fueron a tomarse un jugo, tal como acostumbraban a hacerlo. El Tribunal, por consiguiente, debió haberles otorgado credibilidad. 1.5. Error de hecho por falso juicio de existencia. No fueron valorados los testimonios de Pompilio Ossma Tovar y Luz Dary Rojas Corrales.

Ambos dijeron que tanto la víctima como el testigo de cargo estaban dedicados al delito. Si el Tribunal los hubiera examinado, habría deducido que la víctima murió por su comportamiento poco ortodoxo y, de esta manera, muchos autores distintos al procesado podrían haber incidido en la realización del injusto. 2. Como consecuencia de todo lo anterior, el demandante solicitó a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a JHON FREDY OSORIO MAFLA de los delitos a él atribuidos.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante el máximo representante de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segunda instancia con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si es descubierto en la providencia un error, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será intrascendente si no logra refutar la sentencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales, que riñe con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) establece que no será seleccionada la demanda que “ prescinde de señalar la causal ” o “ no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Pero también “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. Esto ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación. 2.

En el asunto objeto de interés, el apoderado de JHON FREDY OSORIO MAFLA se alejó de las cargas que le eran exigibles dentro de la lógica del extraordinario recurso, bien sea porque fue poco claro o contradictorio en sus planteamientos, o bien porque los problemas jurídicos propuestos no son tales y pueden desestimarse sin tener que examinar de fondo el asunto.

Veamos: 2.1. Violación del derecho de asistencia letrada. La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica, el cargo tiene vocación de prosperidad cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume “ una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc. ”, o a su vez manifiesta de manera ostensible ignorancia incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.

En el presente caso, el demandante planteó como concreta anomalía violatoria del derecho a una representación eficaz el hecho de haber solicitado la práctica de un testimonio que al final no condujo a probar la teoría del caso de la defensa (relativa a establecer que, la tarde de los hechos, el procesado no estuvo en el sitio donde se produjo el crimen, sino trabajando).

Ello no configura ninguno de los supuestos de afectación de la garantía judicial. Por un lado, el defensor no adoptó una actitud pasiva ni poco diligente. Prueba de ello es que planteó su propia teoría del caso e intentó sustentarla, no sólo con el medio de prueba aludido, sino además con otras declaraciones a las cuales el demandante hizo alusión en los otros reproches.

Y, por otro lado, solicitar la práctica de una prueba que al final no resulta pertinente para demostrar determinada aserción fáctica que directa o indirectamente contribuya a demostrar la teoría del caso, o a refutar la de la contraparte, no es una circunstancia que, por sí sola, permita inferir la total ineptitud o una deficiente gestión del abogado.

Considerar lo contrario daría pie al absurdo de concluir que sólo las estrategias defensivas que al final de un juicio sean exitosas son las que entrañan una eficaz asistencia letrada. El cargo, por consiguiente, está destinado al fracaso. 2.2. Violación directa de la ley sustancial. Cuando en casación se formula la violación directa de la ley sustancial, al demandante le asiste el deber de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición (aplicación indebida), o le asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).

El demandante, en el presente asunto, de ninguna manera planteó un cargo de violación directa de la ley sustancial. Confundió el error de juicio (o in iudicando ) con el de mero trámite (o in procedendo ), pues a lo que en últimas aludió en el desarrollo del reproche fue un problema atinente a la vulneración del derecho a la prueba durante la etapa del juicio.

En efecto, de acuerdo con lo que sugirió el recurrente (porque, en todo caso, no fue muy claro ni enfático al respecto) el juez de primera instancia debió haber obligado a declarar a un testigo de cargo, de cuya práctica renunció en su momento la parte que la había solicitado (esto es, la Fiscalía). De todos modos, dicha posición es absurda desde donde se la analice.

La afirmación según la cual la persona llamada a testificar hubiera podido desvirtuar la teoría acusatoria ni siquiera es una especulación. Es una afirmación carente de cualquier sentido. Por lo demás, el núcleo esencial del derecho a la prueba es permitirle al procesado controvertir la imputación con todos los elementos de conocimiento que él estime necesarios para su defensa y puedan ‘arrojar luz sobre los hechos’.

El juez, en este sentido, jamás estaría obligado a decretar una prueba que únicamente fue traída al debate por solicitud de la parte fiscal con el argumento de que podría servirle al acusado. Ello sí podría afectar el derecho de defensa. Adicionalmente, no sobra precisar que, en efecto, la Corte, en la decisión de 30 de marzo de 2006 (radicación 24468), planteó como razonable la posibilidad, para el juez del nuevo sistema acusatorio, de decretar pruebas de oficio.

Más allá de su condición o no de óbiter díctum, esta postura jamás fue reiterada por la Sala, ni mucho menos utilizada frente a alguna situación fáctica específica para resolver un problema jurídico concreto. E incluso dicha interpretación acerca del sistema probatorio de la Ley 906 de 2004 ya fue retirada del orden jurídico por la Corte Constitucional en el fallo C-396 de 2007, por lo menos en lo que al papel del juez de conocimiento atañe: “ El sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio.

La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado. El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden Constitucional y legal.

De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por sí solo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial ”. Por lo tanto, el reproche no tiene vocación de éxito. 2.3. Errores de hecho por falso raciocinio. Cuando el demandante en casación propone un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba, la Sala tiene dicho que le corresponde las siguientes cargas procesales: (i) Señalar de manera específica en el escrito de demanda la prueba o inferencia lógica con la cual el Tribunal incurrió en error, de manera que si lo denunciado tiene relación con la construcción del indicio, deberá indicar en qué fase del proceso intelectual de su elaboración tuvo lugar, es decir, si en el análisis probatorio del hecho indicador o en la obtención de la inferencia. (ii) Precisar la regla de la sana crítica quebrantada en la motivación del fallo, lo cual implica determinar cuál fue el concreto postulado de la lógica, la máxima de la experiencia o el principio científico dejado de aplicar o reconocido indebidamente dentro de la apreciación de la prueba.

Y (iii) acreditar la trascendencia del error, aspecto que presupone el deber de valorar nuevamente el conjunto probatorio que sirvió de fundamento a las instancias, para evidenciar que con su exclusión la decisión adoptada habría sido sustancialmente distinta. Ninguno de esos requisitos cumplió el apoderado frente a los cargos en los cuales formuló falsos raciocinios.

Tan solo antepuso a la providencia del Tribunal su propia visión del debate probatorio. Al vigilante de la empresa donde trabajaba el procesado había que creerle porque en la planilla de registros sencillamente cometió un error. Y los compañeros de labores de JHON FREDY OSORIO MAFLA recordaban perfectamente que él sí estuvo con ellos la jornada laboral del 15 de enero porque ese día les pagaban.

Estar convencido de que la apreciación probatoria de uno es superior a la expuesta por el fallo colegiado en la decisión de segunda instancia no sirve para nada si no se demuestra en la demanda la existencia de un error en materia de credibilidad. Al respecto, la Corte ha reconocido que el funcionario tiene cierto margen de discreción a la hora de fijar como realidad histórica cualquier hecho relatado en una prueba testimonial.

Lo anterior, por cuanto en tales casos subsistirán focos imposibles de controvertir. Es decir, más allá del criterio del intérprete, el acierto o la equivocación en cuanto al valor de verdad de algunas aserciones fácticas del testigo permanecerán insolubles. El único límite en este sentido lo encuentra el juez en las reglas de la sana crítica o, lo que es lo mismo, en la debida observancia de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. En este orden de ideas, si el ataque apunta a la credibilidad predicable a determinado testigo, al demandante en casación no le será posible anteponer su propia conclusión probatoria a la del Tribunal, a menos que las vincule con la acreditación, en el fallo de segunda instancia, de raciocinios opuestos a la persuasión racional de la prueba.

De ahí que los reproches que en este sentido planteó el abogado no están llamados a prosperar. 2.4. Error de hecho por falso juicio de existencia. Este yerro ocurre cuando el Tribunal, al proferir el fallo objeto de impugnación, omite valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o bien le concede valor probatorio a uno que nunca fue practicado en el juicio oral o producido en las oportunidades que la ley de manera excepcional lo admite y, por lo tanto, supone su existencia (falso juicio de existencia por suposición).

En casación, sin embargo, no es suficiente señalar la existencia de un equívoco en cualquiera de esas modalidades, sino también resulta indispensable demostrar su trascendencia, lo que significa que el yerro debe tener directa relación con el fin o problema jurídico invocado, así como tiene que ser confrontado con las restantes premisas mediante las cuales los juzgadores construyeron la decisión impugnada, todo ello para establecer la violación, por esa vía, de una norma de derecho sustancial, ya sea por falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de las disposiciones llamadas a regular el caso.

En este asunto, el profesional del derecho jamás demostró la relevancia de los testimonios de Pompilio Ossma Tovar y Luz Dary Rojas Corrales, al parecer omitidos por el Tribunal. El hecho de que el sujeto pasivo Edison Cubillos Barreto y el testigo Emanuel Buitrago Montoya hayan estado relacionados con la comisión de conductas punibles no excluye, racionalmente, la posibilidad de que JHON FREDY OSORIO MAFLA haya, de hecho, participado en el injusto.

Si el argumento del demandante consiste en señalar que por el tipo de problemas en que se metían estas personas cualquier hubiera podido hacerlo, permite suponer, por el contrario, que al procesado sí le eran atribuibles las afectaciones de los bienes jurídicos. En todo caso, un planteamiento así puede vulnerar los derechos de la víctima, en la medida en que se vería sometida a un juicio de índole moral por su modelo de vida.

Y, por último, la Corte ha señalado en múltiples oportunidades que para la configuración típica del delito de homicidio no es necesario demostrar el móvil. El cargo carece de fundamento. 2.6. Como si todo lo anterior fuese poco, la solicitud de casar para absolver, hecha por el demandante al final de su escrito, no guarda coherencia con al menos dos de sus reproches (los concernientes a la defensa técnica y al derecho a la prueba), respecto de los cuales la única decisión consecuente por adoptar sería la de declarar la nulidad de lo actuado a partir de la etapa procesal oportuna para resarcir el derecho vulnerado.

En este orden de ideas, como la Corte advierte que el escrito carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite o de la decisión impugnada violación de las garantías judiciales del procesado, ni mucho menos la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal lo señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Dado que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de JHON FREDY OSORIO MAFLA contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. � Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. � Corte Constitucional, sentencia C-396 de 2007. � Sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 19646.

En el mismo sentido, sentencias de 4 de abril de 2002, radicación 11829; y de 12 de noviembre de 2003, radicación 18363, entre otras. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.