CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38219 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.38219 Acta No. 28 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S. A. en liquidación.- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de septiembre de 2008 en el proceso seguido por JAIME ALBERTO ALZATE SALAZAR contra el banco recurrente.

I-.

ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario basta señalar que el demandante reclama se ordene a la entidad bancaria reliquidar la pensión de jubilación… tendiendo en cuenta la actualización del promedio que devengó… Afirma, en la narración de los hechos en los que respalda su petición, que trabajó con el demandado hasta el 15 de abril de 1993 siéndole reconocida pensión de jubilación a través de Resolución del 12 de junio de 2001, a partir del 13 de abril de dicho año, día en el cual cumplió la edad de 55 años; para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, agrega, tenía más de cuarenta (40) años de edad, más de 20 años de servicios y que dicha pensión de jubilación le fue liquidada sobre un ingreso base de liquidación tomado del promedio devengado en los últimos doce años anteriores a su retiro, sin actualizar.

El Banco demandado, se opone a la solicitada indexación y propone las excepciones de inexistencia de la obligación; pago; falta de causa para pedir; prescripción; innominada o genérica. El Juez del conocimiento condena a la entidad bancaria a las formuladas pretensiones de la demanda. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La confirmación del superior de la sentencia proferida por el juez de la primera instancia, desata el recurso que interpusiera el banco demandado.

Precede a la anterior conclusión la disertación que parte de establecer como problema jurídico central la procedencia de la actualización del salario promedio que tomó la demandada para calcular el valor de la primera mesada. En desarrollo de lo anterior reproduce el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, que reglamenta el régimen de transición; el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 que lo conduce al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que igualmente vierte, para después de efectuar recuento de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Para finalizar, examina los criterios de esta Sala en relación al método matemático a emplear con el propósito de obtener la reliquidación y a este propósito trascribe sentencia de esta Sala, con radicación 31222 del 13 de diciembre de 2007. III-. RECURSO DE CASACIÓN La divergencia de la entidad convocada al proceso con las determinaciones colegiadas la conducen a impetrar recurso extraordinario de casación con la finalidad de que se case la sentencia impugnada wen cuanto confirmó la de primer grado,…para que luego en sede de instancia, revoque las condenas del fallo de primer grado, y en su lugar ordene la absolución de la demandada… Dispone la acusación en cargo único mediante el que señala la violación directa en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C: S. T., 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 48 y 53 de la Carta Política; por aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1160 de 1994; por infracción directa de los artículos 16 y 21 del C. S. T. y 230 de la Constitución Política.

En el propósito de demostrar la validez de su acusación trascribe el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; artículo 1º de la Ley 62 de 1985; el 3º del Decreto 1160 de 1994; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 73 del Decreto 1848 de 1969; para decir, en síntesis que no resulta procedente la indexación señalada porque no hay ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que ordene indexar la primera mesada pensional…se debió tomar en cuenta el artículo 230 de la Constitución Política …norma expresa de obligatorio cumplimiento para el sentenciador… Acredita lo expuesto invocando sentencia de esta Sala de radicación 11818 de 18 de agosto de 1999, la que reproduce en su práctica totalidad.

LA RÉPLICA Afirma la opositora del recurso, después de realizar prolijo examen respecto a las normas denunciadas como trasgredidas, que las sentencias de primera y segunda instancia, están acorde con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995… IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte, en numerosas sentencias y desde más de cuatro años atrás, ha venido disponiendo la indexación de la primera mesada de las pensiones legales, que como en el sub lite, fueron reconocidas en vigencia de la Constitución de 1991, como se expresó en sentencia de radicación 32708: En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

De conformidad con las precedentes consideraciones, no incurre el Tribunal en violación alguna de la ley al confirmar la sentencia del a quo que dispone la actualización del salario promedio devengado por el actor en la forma indicada y, en consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de septiembre de 2008 en el proceso seguido por JAIME ALBERTO ALZATE SALAZAR contra el BANCO CAFETERO S. A. en liquidación.- Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38219 Demandado: BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS