21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38216 José Rafael Moreno Mendoza v.s BBVA Banco Ganadero S.A. (Hoy BBVA Colombia S.A) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38216 Acta No.15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de JOSÉ RAFAEL MORENO MENDOZA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de mayo de 2008, en el juicio que le promovió al BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BBVA COLOMBIA S.A.
ANTECEDENTES JOSÉ RAFAEL MORENO MENDOZA llamó a juicio al BBVA BANCO GANADERO S.A, hoy BBVA COLOMBIA S.A., para que, previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido terminado por el empleador en forma unilateral y sin justa causa, fuera condenado a reintegrarlo al cargo de auxiliar atención al cliente o a otro igual o de superior categoría y remuneración; a pagarle “el valor del salario último promedio diario” (folio 5); las primas, bonificaciones, auxilios y demás factores salariales convencionales desde la fecha de su desvinculación hasta que se verifique o se haga efectivo el reintegro; a declarar que su contrato no sufrió solución de continuidad; cancelar al ISS las cotizaciones “por invalidez, vejez, enfermedades, riesgos profesionales y muerte o a la empresa que se encuentre afiliado para estos menesteres” (folio 5); reajustarle el auxilio de cesantía y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicio teniendo en cuenta la incidencia salarial de las primas de vacaciones y quinquenal desde la fecha que éstas se causaron; pagarle salarios moratorios;
“si no se accede a la petición especifica de reintegro y al pago de sus emolumentos se le debe cancelar su prima de vacaciones proporcionales a los últimos meses de labores con sus respectiva incidencia salarial.” (Folio 5). Subsidiariamente, para que fuera condenado a pagarle la indexación; los derechos extra y ultra petita; y las costas del proceso.
En la primera audiencia de trámite celebrada el 23 de septiembre de 2002, se adicionó la demanda, para solicitar como pretensión principal que se pagara la sanción moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial y, como pretensión subsidiaria, que se pagara una indemnización por perjuicios morales equivalente a la indemnización por despido injusto.
Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que su último sueldo básico fue de $550.961 y el salario promedio mensual $742.212.71; el 16 de marzo de 2000 el Banco dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa y sin permitirle ejercer el derecho a la defensa; el accionado no contabilizó como factor salarial los pagos realizados por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad durante el tiempo de vinculación, por tanto, debe reajustarle las cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios desde la fecha que estos derechos se causaron; le adeudan la prima de vacaciones proporcional por el período comprendido entre el 25 de octubre de 1999 y el 15 de marzo de 2000.
Al dar respuesta a la demanda (folios 13 a 29), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y negó otros, además, dijo que “los trabajadores tienen derecho a una prima de vacaciones y de antigüedad, las cuales no constituyen salario, entre otras razones, porque no remuneran de manera directa el servicio prestado (…)”.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, compensación y prescripción. El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de octubre de 2006 (folios 896 a 904), declaró el carácter salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad “reconocidas convencionalmente año por año y quinquenalmente respectivamente computables para calcular salario y liquidar prestaciones sociales”; condenó al demandado a reconocerle y pagarle al demandante la suma de $ 431.941.02, “por concepto de diferencia insoluta de cesantía de 1998 y 2000, diferencia de indemnización por despido injusto”; la suma de $26.386.88 diarios por concepto de sanción moratoria a partir del 17 de marzo de 2000 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; absolvió al demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra; e impuso costas a éste.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 16 de mayo de 2008, confirmó la sentencia del a quo en lo pertinente a los numerales primero, segundo, cuarto y quinto; revocó el numeral tercero de la sentencia recurrida y, en su lugar, absolvió a la parte demandada del pago de la sanción moratoria; e impuso costas en la alzada a cargo de la parte accionada.
Sostuvo el fallador de segunda instancia, en lo que interesa al recurso extraordinario, que para poder determinar qué pagos de los recibidos por el trabajador, eran salario y cuáles no, era necesario distinguir el salario propiamente dicho de otras remuneraciones que recibía el trabajador, como las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que no cubrían el trabajo sino los riesgos a que estaba expuesto el trabajador.
Seguidamente, transcribió el artículo 127 del C.S.T., modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que, señaló consagraba los elementos integrantes del salario, así como el artículo 128 del antecitado código, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el cual dijo, aludía a los pagos que no constituían salario. Del mismo modo, reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 24 de septiembre de 2003, en la cual se sostuvo que el objeto de las convenciones colectivas de trabajo era regular las relaciones de trabajo dentro de la empresa durante su vigencia, generalmente persiguiendo superar el mínimo de los derechos instituidos para los trabajadores en la ley; que “pueden las partes modificar por sí mismas los términos de una disposición convencional, cualquiera que sea la alteración con la condición que no afecte derechos mínimos de los trabajadores o el principio de favorabilidad.” (Folio 957).
A renglón seguido, aseveró que no existía duda de que al demandante le reconocían periódicamente las primas de vacaciones y de antigüedad, por acuerdo convencional entre el BBVA y el sindicato; que era necesario revisar las pruebas aportadas al plenario, con el fin de establecer si se había acordado que no constituían salario como expresamente lo indicaba el artículo 128 del C.S.T. Después, indicó lo siguiente: “En las documentales que reposan en el expediente, se aportan las convenciones colectivas firmadas por el demandado y las organizaciones sindicales, en la inspección judicial que tuvo lugar en el juzgado de conocimiento el día 28 de abril de 2003 (fls. 844 a 848), observándose que en la convención vigente para los años 2000-2001 (fls. 398 a 412), no se hace ninguna referencia en torno a las primas de vacaciones y de antigüedad; igual acontece, con las convenciones vigentes para los años 1998-1999 (fls. 415 a 432), 1996-1997 (fls. 436 a 460).
En la convención colectiva suscrita para los años 1994-1995 (fls. 485 a 486) en la cláusula referente a la prima de vacaciones, se dice que dicha prima la cancelará el banco en el equivalente a 23 días de sueldo básico y que reemplaza en su totalidad a la cláusula trigésima séptima de la convención 1992-1993, quedando de esta manera, definida la forma como se reconocerá lo concerniente a la prima de vacaciones hacia el futuro.
En cuanto a la prima de antigüedad, en la convención colectiva vigente para los años 1986-1987 (fls. 568 a 590), en el capítulo de primas, se estipula la forma como se pagara la prima de antigüedad, indicando que cuando la terminación no obedezca a una justa causa de despido, la bonificación se liquidará en proporción al tiempo trabajado después de los 5 años de trabajo, quedando así establecida la forma como el banco reconocerá la prima de antigüedad.
Ahora bien, como no obra en el plenario acuerdo expreso entre el banco y el sindicato, en torno a que dichas primas no constituyen factor salarial, se impone confirmar lo dispuesto por el a quo, sobre este punto, en los numerales primero y segundo de la providencia (…)”. (Folios 957 a 958). En lo que tiene que ver con la sanción moratoria, el Tribunal dijo que: “El despido sin justa causa inflingido por el empleador al trabajador, es una conducta que puede estar arropada o no de mala fe, en todo caso, sea lo uno o lo otro, la ley laboral prevé, el pago de una indemnización a cargo del empleador.
De igual forma, se ha establecido esta sanción cuando no se cancelan las prestaciones sociales dentro del término señalado en la ley o, cuando éstas no son liquidadas correctamente y se demuestra que medió mala fe por parte del empleador. Al analizar las actuaciones del banco en lo pertinente a la manera como se efectuó la liquidación de las prestaciones sociales, no aparece de bulto o de manera vedada, que éste hubiese procedido de mala fe.
En consecuencia, la Sala, desestima la petición deprecada por el actor, por considerar que es hasta este momento que se define la controversia en torno ha si las mencionadas constituían o no salario, con lo que se concluye que no existió mala fe en el proceder del demandado (…). Sobre este asunto, la sala no hace otra cosa que acoger la jurisprudencia de la Corte en dicho sentido, como desde el 5 de junio de 1972, lo dejó plasmado esa alta Corporación al indicar que cuando se controvierta la existencia de la obligación no es aplicable el artículo 65 del CST (…)”.
(Folios 958 a 959). Mediante providencia del 15 de julio de 2008, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, consideró improcedente acceder a la “sentencia complementaria solicitada.” (Folio 966). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada: “en cuanto al numeral segundo que ordena revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se requiere también, que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el numeral cuarto de la sentencia del Juzgado, que contiene la absolución por las demás pretensiones de la demanda.
Condenar a la demandada a pagar al actor la prima de vacaciones proporcional del 25 de octubre de 1999 a marzo 15 del 2000. Condenar a la demandada a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar la diferencia en los aportes, para que se modifique el IBL. Condenar al Banco a pagar al actor los salarios moratorios, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo.
Proveer en costas”. (Folio 7). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, los “artículos 13,14,21,43,55,57.4, 65,109,127,128,143, 467, 468 y 488 CST 61 del Código Procesal del Trabajo artículos 19,20,21 y 36 de la ley 100/1993 y resultó desconocido el 53 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de los intereses del trabajador, debido a pruebas apreciadas erróneamente”.
(Folio 8). Dice que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1) No dar por demostrado, estándolo, que la prima de vacaciones, de antigüedad y extralegal «semestral” aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas arribadas al proceso y establecen: que para acceder a su pago se requiere laborar determinados números de días y estar vinculados o que se vinculen en el futuro a la empresa con contrato de trabajo. 2) No dar por demostrado, pese a la evidencia, que las tres primas convencionales fueron consagradas literalmente por decisión unilateral de la empresa en el reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83, como prestaciones sociales inherentes al contrato de trabajo. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales enseña a que al actor se le pagó de manera proporcional la prima denominada extralegal o semestral y para lo que nos interesa se le computó como factor salarial, mientras que no ocurrió así con la prima de antigüedad y de vacaciones pese a tener estas tres primas la misma naturaleza jurídica.” (Folio 8).
La censura señala las pruebas apreciadas equivocadamente, así: “Convenciones colectivas de trabajo visibles en el proceso. Reglamento interno de trabajo de 1974 en su artículo 83. (folios 268-303) Liquidación de prestaciones sociales del actor.” (Folio 8). En la demostración, el censor señala que el primer error consistió: “en que el Tribunal pese a que afirma haber adelantado un examen juicioso de su contenido y alcance probatorio sobre las convenciones colectivas de trabajo allegadas al proceso por las partes, no dio por demostrado, estándolo, que tanto la prima de vacaciones, como la de antigüedad o quinquenal y extralegal “semestral” aparecen otorgadas de manera especial en todas las convenciones colectivas y que para acceder a su pago se requiere laborar determinado número de días y como requisito indispensable estar vinculados a la empresa con contrato de trabajo.
El concepto de aplicación o cobertura de la convención, está bastante claro, en la norma vigente al momento de su retiro la cual establece: “1. Los beneficios resultantes de la presente convención colectiva de trabajo se aplicaran a todos los trabajadores del Banco que estén vinculados o se vinculen en el futuro a éste, con contrato de trabajo.
Es claro que tanto la exigencia de laborar cierto número de días, como el estar vinculados mediante contrato de trabajo para acceder al pago de éstas despeja cualquier duda en cuanto a tener que reconocer que dichos pagos son constitutivos de salario por ser un pago por retribución directa del servicio prestado, ya que de antemano está demostrando que dichas primas no tienen una existencia embrionaria ni que pueda decirse que la convención colectiva guarda silencio sobre su naturaleza jurídica No aprecia el AD QUEM con suficiente relevancia elementos adicionales pero igualmente importantes que sustentan la certeza de la condición de salario de estas primas e impiden que se hagan interpretaciones de tipo subjetivo que se apartan de la realidad procesal, tales como son: Nacieron a la vida jurídica mucho antes de promulgarse la ley 50/90, cuando la empresa demandada era una entidad oficial como se infiere de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 10991 acta 41 del 26 de octubre de 1999 que declaró como empleado oficial a un ex trabajador de la demandada.
Nunca tuvieron merma en su valor. Nunca se les despojó su atributo de ser pagos por prestación directa del servicio. Su pago fue por tiempo continuo o discontinuo. No eran reconocidas accidentalmente sino como pagos periódicos, constituyéndose así en típicas obligaciones a cargo del empleador, además, su otorgamiento no propendía por el desarrollo propio de las tareas encomendadas, al contrario, enriquecían patrimonialmente al trabajador.
No fue planteado en forma escrita y mancomunada que no constituían salario los pagos por concepto de prima de antigüedad y de vacaciones, por consiguiente, éstos deben reconocerse en forma categórica y clara como constitutivos de salario. (C-168 de abril 2 0/1995) Debo precisar que la convención colectiva de trabajo es el fruto del derecho fundamental a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Suprema, la cual constituye un medio para solucionar los conflictos colectivos de trabajo y regular las relaciones laborales.
En ella se pueden pactar todos los derechos que en una u otra forma favorezcan al trabajador; que desde luego tendrán que superar los derechos mínimos que se consagran en el artículo 12 de C. S. del T. (…).” (Folio 9). Sobre el segundo error de hecho afirma lo siguiente: “Es evidente que las precitadas primas convencionales fueron vertidas literalmente en el reglamento interno de trabajo como salario o prestaciones sociales, (…).
La providencial decisión de consagrar las existentes tres (3) primas extralegales como prestaciones sociales en su reglamento interno de trabajo, creó un nexo cierto y complementario dándoles por supuesto un mayor grado de supremacía en el interés de darles una protección especial de cualquier menoscabo ante las posibles dudas que puedan surgir sobre el sentido y alcance de las citadas primas.
En el entendido del efecto útil de la norma, se infiere que dichos pagos son típicos elementos que fueron incorporados por decisión unilateral de la empresa al salario promedio de los trabajadores, de ahí, que correspondan a obligaciones expresas y confesas del empleador; pues, no se conoce disposición alguna que el demandante tenga como obligación insalvable el de demostrar en su reclamación judicial que los pagos que demanda fueron pactados expresamente como salario o factor salarial.
En este sentido y en atención a la norma reglamentaria la demandada le reconoció al actor en sus prestaciones sociales, como salario para efecto de liquidar sus cesantías la denominada prima extralegal “semestral”. Cuando el empleador veinte años después a través del reglamento interno de 1994 decide retirar el preámbulo y el artículo 83 que aparecían en el reglamento de 1974, obró con malicia y con intención de perjudicar directamente a los beneficiarios de estas prerrogativas, simulando ejercer un derecho cual no es más que un ejercicio anormal del derecho al apartarse del fin social para lo cual fueron concedidas las citadas primas convencionales y como quiera que no se pueden desmejorar las condiciones jurídicas de los trabajadores. artículos: 768, 1517 y 1518 CC 43 CST.
Casación civil. N. G. 6 septiembre 1935, septiembre 30/924, febrero 2 7/1946, febrero 13/1948, julio 2 7/1965 ley 53/1887. Como la controversia planteada gira en torno a la calificación jurídica de la prima de vacaciones y de antigüedad, resulta pertinente para lo que en derecho corresponda ilustrar mediante la ley y la jurisprudencia qué es lo que realmente se entiende por salario o factor salarial: “Salario es la remuneración económica más inmediata o directa que el trabajador percibe como retribución por la prestación subordinada de servicios personales al empleador; tales pagos son por ejemplo el salario ordinario, el pago de horas extras, la prima de antigüedad (…).
“El concepto de salario debe establecerse en el sentido genérico, pues lo integran todas las sumas que sean generadas en virtud de una labor subordinada desarrollada por el trabajador; sin importar las modalidades o denominaciones que pueda asignarle la ley o loas (sic) partes contratantes.” Examinado en fallo de Constitucionalidad C-710 de 1996 el artículo 128 del CST, se estableció la opción que debe ejercer el sentenciador; cuando dice: «la definición de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y todo lo que recibe el trabajador como contra prestación directa de su servicio, no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues sin importar su denominación es salario”.
(…). El convenio 095 de la OIT ratificado por el Estado Colombiano mediante ley 54/1962, en una prístina acepción del concepto de lo que se entiende por salario expresa: significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador por virtud de un contrato de trabajo verbal o escrito por el trabajo que este último haya realizado o deba realizar o por servicios que haya prestado o daba prestar.
No le es dado al legislador ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. Ni el legislador o juez alguno tiene la autoridad para limitar el alcance o efecto de la convención colectiva.(C-013/1993).(…) La índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera que sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.
(radicación 8269 de junio 25//1996) Es errado pensar que una prima de vacaciones no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. (sentencia 5481/1993) Debe anotarse que la sola circunstancia que un pago que el patrono hace al trabajador reciba la denominación de prima, no tiene el efecto de descartar el carácter retributivo que el mismo pueda tener y, por ende, el que se le considere salario.
Es elemental también entender que una prima de vieja data de origen convencional no la recibe el trabajador de su empleador por mera liberalidad de éste. (R. 7406 agosto 24/1995) Pareciera que para el juez colegiado los pagos pactados libremente en el convenio colectivo y que luego son consagrados por decisión unilateral de la empresa en su reglamento interno de trabajo como salario o prestaciones sociales como es el caso que nos convoca significarían la simple asunción de un derecho y no el irrestricto compromiso de cumplirlos de manera automática en su contenido con fundamento a la ley y la Constitución Nacional.
Estando demostrado, como está, la existencia de circunstancias y atributos especiales que de una u otra manera contribuyen a configurar las primas de vacaciones y de antigüedad como salario o factor salarial, es justificable que deban tenerse en cuenta al momento de la liquidación de las prestaciones sociales, así como en las autoliquidaciones para el pago de los aportes por IVM. al ISS.” (Folios 10 a 11).
En cuanto al tercer error de hecho, el recurrente dice que: “(…) Ratificada esa circunstancia en cuanto a que se le pagó de manera proporcional la prima convencional extralegal o semestral y que además la computó como salario, resulta un atentado contra el derecho del asalariado, si quiera pensar, que el patrono puede discriminar sus pagos extralegales, desmejorando así las condiciones jurídicas de trabajo del actor.
Esa conducta es contraria al artículo 53 de la Constitución Nacional, por cuanto significaría desmejorar los derechos establecidos para el trabajador tanto en la convención colectiva como en el reglamento interno de trabajo 1974 artículo 83. Evidenciado como está que las tres primas tienen la misma naturaleza jurídica no había lugar a tal discriminación, en el entendido, que es un principio rector del derecho laboral el de garantizarle al trabajador (a) una unidad interpretativa en torno al tema del equilibrio patrimonial de las prestaciones extralegales ya que a lo mínimo que puede aspirar el trabajador es percibir la igualdad en su relación jurídica entre derechos regidos por la misma normatividad convencional y representados por el mismo presupuestos fáctico.
Habrá que aplicarse el fallo de Constitucionalidad que dice: “donde existe la misma razón debe aplicarse la misma condición toda opción en sentido contrario al trabajador viola postulados Constitucionales”(C-371 de 1994). La base de su liquidación no pudo haberse sometido o pactarse libremente por las partes con fundamento en cualquier tipo de parámetro o efecto ITEMS que condujera a las partes a determinar que las primas de vacaciones y de antigüedad no eran constitutivas de salario para efecto de tenerlas en cuenta en el salario promedio de retiro, tal como se hizo con la denominada prima extralegal “semestral”.
Pues bien, en el ámbito puramente fáctico como corresponde, se advierte claramente que la empresa le quedó debiendo al actor la prima de vacaciones proporcional entre el 25 de octubre de 1999 a marzo 15 del 2000. Estando demostrado, como está, que la prima de vacaciones es un pago constitutivo de salario no cabe alegar que la empresa no está obligada al pago proporcional de ésta, ya que por definición natural el salario se paga de manera completa o proporcional al tiempo laborado, más en este caso cuando es bajo contrato de trabajo.
De conformidad con los artículos 19,20,21 y 36 de la ley 100/1993, se debe entender IBL, para efecto de la liquidación de los aportes y la liquidación de la pensión de vejez, como el ingreso o renta que debe servir de base, tanto para hacer los aportes, como para liquidar la pensión de vejez y por lo mismo, el salario fue superior, como consecuencia de tener como tal, la prima de vacaciones y de antigüedad; obviamente que esa variación salarial debe hacerse conocer al ISS y proceder a pagar las diferencias a cargo de la empresa, por concepto especialmente de invalidez vejez y muerte”.
(Folio 12). LA RÉPLICA Dice que el cargo adolece de defectos de técnica, que impiden su estudio de fondo. Asevera, que los errores de hecho no tienen nexo con lo desfavorable de la sentencia acusada, pues el punto adverso para el recurrente fue la revocatoria de la condena por sanción moratoria y, en ninguno de los tres hipotéticos yerros se toca tal tema, lo cual, dice, conduce a que el cargo en su integridad resulte inane; que igual situación se predica respecto de las pruebas denunciadas en el ataque.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Primeramente, cabe anotar, que en el alcance de la impugnación se solicita, entre otros aspectos, “(…) se case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el numeral cuarto de la sentencia del juzgado, que contiene la absolución por las demás pretensiones de la demanda. Condenar a la demandada a pagar al actor la prima de vacaciones proporcional del 25 de octubre de 1999 a marzo del 2000.
Condenar a la demandada a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar la diferencia en los aportes, para que modifique el IBL. (…)”. (Folio 7). De otra parte, advierte la Sala, que el cargo está planteado de manera confusa, pues la censura al iniciar su demostración alude a los argumentos del ad quem que sirvieron de sustento para impartir la absolución de la sanción moratoria, sin embargo los errores de hecho, los medios probatorios, así como el resto de la fundamentación del cargo no apuntan a desvirtuar la conclusión del Tribunal respecto de la buena fe del empleador que conllevó a revocar la condena impuesta al demandado respecto de la sanción moratoria, sino los aspectos que fueron objeto de absolución en la sentencia de primera instancia, esto es, prima de vacaciones proporcional, el reporte al ISS de los valores reconocidos como factor salarial y el pago de la diferencia en los aportes, para que se modifique el IBL.
Al respecto, debe señalarse que el Tribunal no se pronunció sobre lo que aquí cuestiona la censura, porque dichos temas no fueron objeto de apelación por parte del demandante ni del demandado. En consecuencia, si no hubo pronunciamiento del ad quem en cuanto a estos aspectos es porque hubo conformidad de la parte afectada sobre éstos, y el Tribunal, de acuerdo con el artículo 66 A del C. P. del T., carecía de competencia para conocer, toda vez que dicha norma dispone que “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, tal como lo entendió el juez colegiado al señalar “Por apelación interpuesta por apoderado judicial de la parte demandada, revisa el Tribunal la sentencia (…)” (Folio 952).
En ese orden, el silencio de la parte demandante en el recurso de apelación frente a lo decidido en primera instancia respecto de la absolución de las demás pretensiones, esto es, prima de vacaciones proporcional, el reporte al ISS de los valores reconocidos como factor salarial y el pago de la diferencia en los aportes, para que se modifique el IBL, dejó en firme la decisión sobre estos aspectos.
Perdió entonces interés esa parte, y por ende, el Tribunal no pudo incurrir en desatino alguno; luego, se reitera, cualquier discrepancia con tales consideraciones y definiciones debió ser propuesta en la apelación, para que el ad quem la decidiera. Sobre el principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del C. P. del T., tiene dicho esta Corporación, lo siguiente: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, (…).” (sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 26225).
Del mismo modo, en la acusación se incurre en una deficiencia técnica, pues el ataque por la vía indirecta debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter jurídico, y en el cargo se incluyen temas de derecho, como, cuando se refiere a los siguientes puntos: “resulta pertinente para lo que en derecho corresponda ilustrar mediante la ley y la jurisprudencia que es lo que realmente se entiende por salario o factor salarial: “Salario es la remuneración económica mas inmediata o directa (…) Examinado en fallo de Constitucionalidad C-710 de 1996 el artículo 128 del CST, se estableció la opción que debe ejercer el sentenciador, cuando dice: “la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vinculo laboral y todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio (…) El convenio 095 de la OIT ratificado por el Estado Colombiano mediante ley 54/1962, en una prístina acepción del concepto de lo que se entiende por salario expresa: significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación (…).” (Folio 10 a 12).
Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, no incurrió el ad quem en los yerros que le endilga la censura, por tanto el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea el artículo 65 del CST, en relación con los artículos 14, 127, 128, 467 y 468 del C.S.T. “ y falta de aplicación del artículo 53 de la Carta Política”.
(Folio 12). En el desarrollo de la acusación, el censor acepta las conclusiones fácticas del fallo del ad quem, además dice que: “(…) Para que el AD QUEM haya osado absolver a la demandada de la sanción moratoria al amparo de una supuesta buena fe patronal, se requería demostrar fehacientemente que en realidad y de verdad se observan razones atendibles para que el patrono quizás pudiera no reconocer y pagar lo debido al trabajador;
En estos eventos, para que surta efecto la buena fe patronal es obligación ineludible del sentenciador precisar cuáles fueron las razones válidas para exculpar al empleador y en ningún momento fundar su decisión en el supuesto que “es hasta este momento que se define la controversia en torno a sí las mencionadas (primas) constituían o no salario”, pues, la tesis del AD QUEM no tiene certeza jurídica puesto que el artículo 65 del CST no permite entender que la no reclamación del derecho por parte del trabajador hace aflorar de bulto inexorablemente la buena fe del empleador que no paga la totalidad de lo debido.
Lo anterior significa que el Juez de apelación ha incurrido en un error de tipo jurídico, consistente en la interpretación equivocada de la norma citada al no entender que la buena fe es un fenómeno psíquico que se presume, que debe catalogarse como una realidad jurídica actuante y no simplemente como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad, la buena fe significa que cada quien debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, la buena fe exige obrar con espíritu de justicia y equidad, tal como lo disponen los artículos 768 y 769 del CC.
No puede ser presupuesto de buena fe patronal la falta de reclamación porque ello equivaldría aceptar que la costumbre hace ley lo que no es aceptable dado la IRRENUNCIABILIDAD de los derechos adquiridos, previstos en la ley laboral sobre protección de los derechos sociales de los trabajadores, pues, para ello ésta tiene prevista una forma de enervar tales derechos con la figura de la prescripción, lo que es exclusivamente de su reserva, siempre y cuando que la norma especial no vaya en contra vía de los cánones Constitucionales sobre derechos de los trabajadores.
De todas maneras, la decisión del Tribunal no debió se (sic) en sentido contrario a la más reciente postura doctrinal de la Honorable Corte de Justicia sobre el tema en discusión (…) No existe la menor duda que tanto la prima de vacaciones como de antigüedad o quinquenal son factores SALARIALES, y por lo mismo se deben tener en cuenta como factor salarial al momento de la liquidación de prestaciones sociales, especialmente el auxilio de cesantías y prima legal.
No hay discusión acerca de la CAUSAClON tanto de la prima de vacaciones como de antigüedad y como tal era claro que la demandada a través de sus organismos idóneos, conocedores de la ley, era conciente de su obligación a que se le incluyeran al actor esos factores al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales y, no resultan esos derechos susceptibles de la simple interpretación maniquea de la fuente que los prohíja, puesto que son derechos derivados de las normas laborales, dentro de las cuales obviamente tenemos aquellas que — establecen los factores que se han de tener en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales y la calificación de esos conceptos como factor salarial, que de manera clara hace el artículo 127 del CST, así lo precisa en sus consideraciones tanto el juez de primera instancia como el de apelación. Cuando el Tribunal declara que dichas prerrogativas tienen un nítido vinculo con las regulaciones en materia de salario que enuncian los artículos 127 y 128 del CST son por ende aplicables en el asunto SUB JUDICE para el caso de la sanción moratoria que predica el articulo 65 del mismo estatuto, que sirve de herramienta jurídica para favorecer al trabajador acreedor del incumplimiento de su empleador-deudor y, es ésta la circunstancia que se pregona en el proceso.
De tal suerte, sobre esa premisa le correspondía al Tribunal deducir la consecuencia jurídica pertinente aplicando la ley en su contexto genuino, pues, resulta un contrasentido desde todo punto de vista que el AD. QUEM termine absolviendo a la demandada de la condigna sanción moratoria con el peregrino argumento citado arriba. Así pues, el AD.
QUEM le hace perder a la norma y a la jurisprudencia el sentido instrumental y finalista, por cuanto lesiona los principios de proporcionalidad y RAZONABILIDAD que van implícitos en la normatividad legal, máxime que ésta no tiene un subrogado que permita desnaturalizar el espíritu de la ley, bajo un argumento tan simplista y subjetivo. En esa medida, debió seguirse por lo previsto en la ley que fija el pago de una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, si a la terminación del contrato de trabajo, el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, este derecho a favor de los trabajadores lo emana del artículo 65 del CST el cual debe aplicarse de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-710/1996 de la Honorable corte Constitucional.
Así las cosas, la decisión de exonerar a la demandada de la sanción moratoria, carece del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal que pregone el artículo 65 del CST, por cuenta de ignorar que la sanción moratoria tiene efecto material debido a su consagración positiva específica para el derecho al trabajo, con efecto inmediato en razón a su carácter de orden público, por ende, cuando revoca el fallo de primera instancia en cuanto aplicar la sanción moratoria incurrió en el estigma de interpretación jurídica de la ley, pues, le entregó a ésta un entendimiento restringido.
De modo pues, que cuando el Tribunal revoca la sanción moratoria establecida por el juez de primera instancia y en su lugar absuelve a la demandada, incurrió en el yerro de apreciación jurídica de la norma contemplada en el artículo 65 del CST, ignorando que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, artículos 66,768,2315 y 2317 CC.
En este orden, para llegar a la conclusión a la que llega el Tribunal, se requiere pensar en sentido contrario al principio Constitucional que postula la obligatoriedad de pago de lo debido, (…).” (Folios 13 a 15). LA OPOSICIÓN Arguye que el Tribunal consideró ajustada la duda del demandado y ello resultó suficiente, para declarar la buena fe del Banco.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al segundo cargo, en la medida que está enderezado por la vía directa, supone la conformidad del recurrente con todos los supuestos fácticos de la decisión, esto es, en cuanto a la sanción moratoria, que la parte demandada no actuó de mala fe, por lo que, por ese sólo hecho, se descarta que hubiere incurrido en un desacierto jurídico al abstenerse de aplicar la sanción moratoria.
Planteadas así las cosas, es de recordar, que de conformidad con la jurisprudencia adoctrinada, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una dosis de probidad o pulcritud.
De otra parte, valga remembrar, que esta Sala ha sostenido que la indemnización del artículo 65 del CST, no opera en forma automática ni inexorable, sino que es necesario que aparezca que el patrono ha obrado sin buena fe al no pagar al trabajador, a la terminación del contrato, lo correspondiente por salarios y prestaciones. (sentencias de 25 de octubre de 2005, febrero 26 y del 11 de marzo de 2008 Radicados 25455, 31359 y 30623 respectivamente).
Ahora, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia sobre el tema objeto de la litis, es procedente el análisis de la conducta del deudor y dentro de ese estudio encaja perfectamente la circunstancia de que el banco demandado tenía el firme convencimiento de no adeudar suma alguna, basándose en razones válidas y atendibles, que llevaron al ad quem a determinar que “Al analizar las actuaciones del banco en lo pertinente a la manera como se efectúo la liquidación de las prestaciones sociales, no aparece de bulto o de manera vedada, que este hubiese procedido de mala fe.” (Folios 958 a 959).
Son suficientes las anteriores razones para que el cargo no prospere. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000). MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ RAFAEL MORENO MENDOZA al BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BBVA COLOMBIA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente, conforme se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 38216 Magistrado ponente: Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Acta 15 Bogotá D.C. 24 de mayo de 2011.
JOSÉ RAFAEL MORENO MENDOZA VS. BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BBVA DE COLOMBIA S.A. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que, aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta al resolver el primer cargo, en torno al alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al principio de la “consonancia” regulado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné en el salvamento de voto, radicación 36950, en los siguientes términos: “Con el debido respeto, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto concluyó, al decidirse el segundo cargo, que en aplicación del principio de consonancia, no podía el Tribunal pronunciarse sobre los intereses moratorios de las sumas adeudadas por concepto de actualización de la primera mesada pensional, en razón a que el tema no fue materia de la alzada.
Lo anterior, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, porque, en mi concepto, si bien es cierto los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo disponen unos precisos límites al estudio de apelación, uno, que impone al apelante la obligación de sustentar las materias de su impugnación y, otro, que ordena al juzgador de segundo grado limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, también es cierto, que ello no significa que el ad quem quede atado rígidamente a los pedimentos del memorial de apelación y a los argumentos fácticos y jurídicos aducidos en su apoyo.
Lo anterior porque, de conformidad con el principio iura novit curia, está en la obligación de fundamentar su decisión en los preceptos aplicables a cada caso, así no hayan sido invocados por las partes, siempre, claro está, que el asunto objeto de decisión está vinculado de manera inescindible, necesaria o accesoria a la cuestión debatida como principal en el recurso, pues lo principal con lo accesorio se constituye para el proceso en una unidad que no es posible al Tribunal separar, fraccionar o desarticular.
Por el contrario, cuando la pretensión de la condena materia del proceso no depende de otra, por no ser consecuencial, inescindible o accesoria a ella, la restricción competencial del superior es contundente y, es a ella, en mi sentir, a la que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Fecha ut supra.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 35