CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 38213 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 38213 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA VANEGAS SERNA contra la sentencia de 28 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por ROSMIRA ESCUDERO ORREGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que la recurrente actuó como interviniente ad excludendum.

Previamente se reconoce al abogado Jaime Humberto Salazar Botero c.c. N° 15’456.776 de Titiribí y T.P. N° 66.772 del C. S. de la J., para actuar como apoderado sustituto de la opositora Rosmira Escudero Orrego, de conformidad con el memorial obrante a folio 23 del Cuaderno de la Corte. I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que Rosmira Escudero Orrego solicitó pensión de sobrevivientes como compañera permanente del afiliado Rafael Mira Uribe, quien falleció el 21 de noviembre de 2001. Adujo que el Instituto le negó la pensión mediante Resolución N° 14075 de 30 de septiembre de 2002, por existir conflicto con la cónyuge también reclamante. 2.- El Instituto respondió el libelo, frente a los hechos manifestó no constarle su existencia; no se opuso a las pretensiones frente a quien demostrara un mejor derecho, y esgrimió en su defensa que no había reconocido la prestación por existir controversia entre los pretendidos beneficiarios.

Propuso las excepciones de cumplimiento de un deber legal, buena fe, imposibilidad de condena en costas. La interviniente ad excludendum también dio contestación a la demanda y señaló que la demandante carece de derecho para acceder a la pensión, pues ésta le corresponde es a ella como cónyuge supérstite. 3.- Mediante fallo de 16 de octubre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto al pago a favor de Martha Lucía Vanegas Serna de la pensión de sobrevivientes en un 50% a partir del 21 de noviembre de 2001, en condición de cónyuge supérstite, y absolvió de las pretensiones de Rosmira Escudero Orrego.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal en sentencia de 28 de julio de 2008, revocó la del Juzgado en su integridad, y ordenó al Instituto reajustar al ciento por ciento la pensión otorgada a la menor hija del causante, a partir del 21 de noviembre de 2001. En lo que incumbe a los efectos del recurso, señaló el Juzgador Ad quem que el fallecimiento del causante ocurrió el 21 de noviembre de 2001, por lo que las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, los cuales transcribió, para señalar luego que en el caso del cónyuge era requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes, que “se encuentre conviviendo con el causante al momento de su muerte, y no simplemente porque ostente aquella condición desde el punto de vista formal.

“Pues si bien es cierto es cónyuge por virtud del matrimonio, no basta con la formalidad solemne de su celebración para formar el grupo protegido por la seguridad social. Para adquirir esta calidad se requiere además, que se haya mantenido vivo y vigente aquél vínculo, a través del auxilio mutuo, …manifestaciones de afecto y solidaridad; apoyo económico, deseo de permanencia …, manifestaciones propias que identifican a una familia”.

En el presente caso, dijo que no obstante la señora VANEGAS SERNA ostentar la calidad de cónyuge, habían “dejado de convivir en forma permanente como pareja y en unidad familiar, desde hacía más de doce (12) años, ya que se habían separado y disuelto la sociedad conyugal mediante acuerdo formal … acreditándose que el causante se residenció desde entonces en la casa materna … hasta el momento de su muerte”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la interviniente MARTHA LUCÍA VANEGAS SERNA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de ROSMIRA ESCUDERO ORREGO. El Instituto demandado no presentó oposición. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del Juzgado en cuanto reconoció el derecho pensional a la cónyuge.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 141, 272, 288 y 289, Constitución Política artículos 13, 42, 48, 53 y 58”. En el desarrollo sostiene el censor que el Tribunal desconoció la relación conyugal, que a través del Registro Civil de Matrimonio se demuestra entre Rafael Mira Uribe y Martha Lucía Vanegas Serna.

Agrega que la señora Vanegas Serna demostró su calidad de cónyuge, pero la sentencia le desconoce el derecho argumentado que no convivía con el afiliado al momento de la muerte, requisito que no trae la ley para el afiliado sino para el pensionado. La oposición de la demandante esgrime que la falta de valoración o estimación errónea del Registro Civil de Matrimonio puede dar lugar a un cargo en casación por vía indirecta, por lo que en este caso se desconoce la técnica del recurso por cuanto se mezclan aspectos jurídicos y fácticos.

CARGO SEGUNDO.- La sentencia viola directamente “por interpretación errónea, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 141, 272, 288 y 289, de la misma Ley, Constitución … artículos 13, 42, 48, 53 y 58”. En la demostración asevera que el segundo inciso de la norma trae una exigencia únicamente para cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado y no por el afiliado.

Señala que no pueden aplicarse las normas apartándose del contexto y sentido. La réplica sostiene que el Tribunal le fijó a la norma acusada el alcance que tiene, derivado de su tenor literal, consistente en la necesidad de la convivencia como requisito esencial para el disfrute de la pensión de sobrevivientes en el caso del cónyuge. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos, en atención a que se orientan por vía directa, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. En cuanto a las críticas que hace el opositor al cargo primero, se ha de observar que no obstante que en el recurso se hizo alusión al certificado de Registro Civil de Matrimonio acusando al Tribunal de haber desconocido el vínculo matrimonial, lo cual resulta impropio por la senda jurídica, y como es evidente que el Tribunal no desconoció ese hecho, la Corte del resto de lo que constituye la acusación en el sentido de que el requisito de convivencia no se exige al cónyuge, rescata un cargo autónomo, en uso de las facultades que le reconoce el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y que es viable entrar a estudiar junto con la segunda acusación, como se anotó en precedencia. Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.

La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido.

La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

Dada la orientación jurídica de los cargos, se parte del supuesto de que el recurso admite las consideraciones fácticas de la sentencia de segundo grado, entre ellas, que la convivencia entre los cónyuges URIBE – VANEGAS se rompió definitivamente 12 años antes de la muerte del afiliado, por lo que no se cumple la exigencia temporal de vida en común del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, aplicable al sub lite en cuanto el fallecimiento ocurrió el 21 de noviembre de 2001, de “no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte” y hasta el deceso.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, no prosperan los cargos. Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Rosmira Escudero Orrego, quien fue la única que presentó oposición. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por ROSMIRA ESCUDERO ORREGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que actuó como interviniente ad excludendum MARTHA LUCÍA VANEGAS SERNA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicado No. 38213 Debo comenzar aclarando que inicialmente compartí el criterio que sirve de apoyo a la sentencia, pero una nueva reflexión sobre el tema me ha llevado a modificar esa postura jurídica, porque ahora considero que la exigencia del artículo 47 la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia, prevista para el caso de la muerte de los pensionados, puede hacerse extensiva a los beneficiarios del afiliado pero solamente para determinar si se pertenece o no al grupo familiar que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, la extensión de ese requisito respecto de los afiliados al sistema, no puede impedir que personas que iniciaron su relación de pareja o contrajeron matrimonio poco tiempo antes del deceso del cónyuge o compañero permanente, vean frustrada la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones por muerte, pese a haber establecido relaciones formales o informales (que se han visto truncadas por el deceso del afiliado), serias, estables y con vocación de permanencia, que reflejen la decisión libre de una pareja de realizar una vida en común, para constituirse en familia.

Es mi opinión que así surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 10 de mayo de 2005, radicación 24445, en la que se adoptó el criterio del que ahora me separo, pues lo que determinó ese discernimiento jurídico fue la exigencia de la pertenencia del presunto beneficiario al grupo familiar, dadas las particularidades del caso que se analizó: la de un padre de familia que abandonó a su familia y pese a ello, reclamó la pensión de sobrevivientes, con el solo título de la vigencia formal del vínculo matrimonial.

Se dijo en esa sentencia: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

Así las cosas, es mi opinión que la pertenencia al grupo familiar del afiliado no puede medirse exclusivamente por la convivencia en el término que exige la ley para el caso de la muerte del pensionado, pues ser parte de un verdadero grupo familiar no debe ponderarse solamente por la duración de la relación, porque también existen otros elementos que permiten comprobar que realmente se ha formado parte de una familia, tales como establecer una relación seria, con vocación de estabilidad en el tiempo, en la que existen, aparte de la mera convivencia, lazos afectivos, colaboración y apoyo mutuo, en síntesis, una efectiva comunidad de vida, así no se cumpla con el término demandado en la ley para el surgimiento de una prestación prevista para otros casos.

Importa tener en cuenta que la exigencia del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia con el pensionado tuvo como objetivo evitar los fraudes al sistema. Así lo entendió la Corte: “ De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social”. (Sentencia del 17 de abril de 1998, radicación 10406). Estimo, entonces, que al hacer extensivo el requisito de la convivencia a un caso que no se prevé expresamente por la norma que consagra el derecho, se debe tener en cuenta la razón de ser de esa exigencia, que por vía jurisprudencial se extiende, de modo que si es claro que la convivencia con el causante no muestra visos de fraude, por tratarse de una relación real y seria, no puede entonces reclamarse el requisito de que esa convivencia tenga un término de dos años, porque, en tal caso, no tiene ninguna razón de ser, si se ha acreditado debidamente la conformación de un grupo familiar sólido, que amerita protección en caso del fallecimiento de uno de sus miembros y demuestra que la vida en común o el matrimonio no tuvieron como objetivo la obtención de una prestación. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA