CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38204 CARLOS ALBERTO TORRES RODRÍGUEZ VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.38204 Acta No. 12 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ALBERTO TORRES RODRÍGUEZ contra el recurrente.
ANTECEDENTES El actor demandó al BANCO POPULAR para que se le condene a pagarle una pensión de jubilación equivalente al 75% de lo devengado el último año de servicios, previa indexación de la primera mesada que fijó en “la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS … que es el salario promedio del último año de servicios debidamente actualizado, aplicando previamente el incremento de precios al consumidor IPC certificado por el DANE en el período comprendido entre el mes de retiro del actor (noviembre de 1992) y el mes en que cumplió los 55 años de edad”, a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.
Afirmó que laboró para el Banco Popular, entre el 13 de marzo de 1972 y el 18 de noviembre de 1992 “ menos 2 meses no laborados en 1976”, es decir 20 años, 6 meses y 6 días; nació el 6 de enero de 1952 y por ende cumplió los 55 años el 6 de enero de 2007; que el último salario que devengó ascendió a $369.307,06, equivalente a 7.88 salarios mínimos mensuales; cuando entró en vigencia la Ley 71 de 1988 “se encontraba laborando al servicio del Banco demandado” y cuando se retiró “el Banco Popular era una sociedad de economía mixta del orden nacional”; que le reclamó el reconocimiento de la pensión al BANCO POPULAR, con resultados negativos, no obstante tener cumplidos los requisitos para ello (fls 3 a 14).
El Banco al contestar la demanda (fls 145 a 154), aceptó la vinculación y los extremos temporales; consideró que el actor no reunía los requisitos para pensionarse, por no “reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular”; argumentó que el demandante se encontraba desvinculado de la entidad cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 y que al momento de su retiro suscribió un acta de conciliación en la que “declaró el demandante a paz y salvo al Banco por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo”; manifestó que cotizó para los riesgos de IVM, al ISS hasta cuando terminó la relación laboral.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; adujo que era una persona de derecho privado y que por su naturaleza jurídica no estaba obligado a reconocerle la pensión como servidor oficial. Formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. A través de sentencia de 3 de agosto de 2007, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación indexada, a partir del 6 de enero de 2007, en cuantía de $1.391.045,74 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, a cancelar las mesadas pensionales causadas desde tal fecha, junto con los intereses moratorios.
Impuso costas a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Banco el ad quem, mediante providencia del 30 de mayo de 2008, adicionó la sentencia de primera instancia “en el sentido de autorizar a la demandada a realizar los descuentos respectivos de manera proporcional en la medida en que estos no hayan sido asumidos total o parcialmente por el señor CARLOS ALBERTO TORRES” revocó el reconocimiento de los intereses moratorios y la confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso, el Tribunal evocó un pronunciamiento de esta Sala, emitido dentro de un proceso de similares características, reprodujo lo pertinente y en suma afirmó que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular no tenía la virtualidad de modificar o transformar la relación laboral que ligaba al accionante con la entidad y que, por tanto la obligación pensional le correspondía al banco demandando, hasta que fuera relevado por el ISS.
Sostuvo que la indexación era procedente, para lo cual se valió de lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia SU – 102 de 2003; respecto de los intereses moratorios indicó que solo era posible reconocerlos cuando la mesada pensional se hubiere determinado y que por tanto, en este evento no se habían causado. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se casen “ los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del a quo y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.
En subsidio, en el evento de que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, se “ case el numeral tercero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del a quo, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” En la demostración del cargo afirma que no discute los supuestos fácticos en la forma como los dio por demostrados el Tribunal, tales como los extremos del contrato de trabajo, las interrupciones del mismo, la naturaleza jurídica de la entidad y la afiliación del actor al ISS.
Considera que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos para pensión del demandante, el régimen aplicable es el privado y no el del sector oficial. Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 6 de enero de 2007, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y por consiguiente debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.
LA REPLICA Aduce que el cargo no puede salir avante, pues el demandante es destinatario de las normas que, como trabajador oficial, le otorgaban la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años al servicio de la entidad, sin que pueda excluírsele de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y, además, que no existe controversia en que el ISS debe asumir el pago de la pensión de vejez, una vez cumpla con los requisitos para ello, tal como lo consignó el fallador de alzada.
Reproduce apartes de las sentencias, de 21 de noviembre de 2002, radicado 19372 y de 13 de febrero de 2003, radicado 18556, dictadas por esta Sala, en las que se aborda idéntico problema jurídico y se arriban a las conclusiones del ad quem, y señala que el cargo no plantea “ningún argumento nuevo que permita la variación de la reiterada jurisprudencia sobre un tema que la H. Corte Suprema tiene ya definido hace tiempo de manera uniforme, de modo que por este aspecto también debe desestimarse la acusación que replicó”.
SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 13 de marzo de 1972, y se desvinculó el 18 de noviembre de 1992, con interrupción de 2 meses; que cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2007; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996.
En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que, a todas luces, resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada, bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador, que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir de 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008, Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación de la mesada pensional como lo dispuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 18 de noviembre de 1992, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de las previstas en la precitada norma.
LA REPLICA Resalta que el cargo es infundado, por cuanto el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional, para lo cual citó y reprodujo diversos pronunciamientos en torno al tema, en los que se indica la viabilidad del reconocimiento de la indexación. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable indexar la base salarial de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.
En torno al punto anotado se advierte que, en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 6 de enero de 2007, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando dispuso la indexación de la primera mesada, y en la forma allí dispuesta, ya que en los precisos términos del recurso, la fórmula utilizada por el Tribunal no fue objeto de inconformidad. Así las cosas, no prospera el cargo. Se impondrán costas a la parte recurrente toda vez que hubo réplica.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio promovido por CARLOS ALBERTO TORRES RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38204 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 4