Proceso nº 38202 Casación - inadmite No. 38202 Julián Andrés Serna Cardona República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 38202 Julián Andrés Serna Cardona República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38202 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº093 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Julián Andrés Serna Cardona, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 3 de noviembre de 2011, mediante la cual modificó la proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal Funciones de Conocimiento de Leticia (Amazonas), el 27 de julio del mismo año, que lo condenó como autor de la conducta punible de extorsión agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia de la siguiente manera: “Se trata de eventos ocurridos a finales de noviembre del año 2008, cuando el denunciante y víctima Señor JUAN MÁRQUEZ SAAVEDRA WANDERLEY recibe la visita en su negocio, del aquí sentenciado Señor JULIÁN ANDRÉS SERNA CARDONA, a quien conocía desde años atrás, manifestándole que necesitaba la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) para no atentar contra su hija y familia, solicitud que hacía obedeciendo órdenes de su patrón. Luego de varias llamadas posteriores, amenazantes e intimidatorias, la víctima logró reunir la suma de trece millones quinientos mil pesos ($13.500.000) y accedió a entregarla previo acuerdo con el aquí sentenciado.

“Este evento efectivamente, se llevó a cabo el día 26 de Diciembre de 2008, frente a la residencia de la suegra del aquí procesado, dentro del vehículo de la víctima, encontrándose en su interior únicamente el Señor JUAN MÁRQUEZ SAAVEDRA WANDERLEY, su esposa señora ELIANA CORTÉS BETANCOURT y JULIÁN ANDRÉS SERNA CARDONA. “Con el fin de que cesaran las amenazas de muerte, la víctima exhortó a Serna Cardona, a firmar un documento certificando el recibimiento de la suma de dinero, lo cual se cumplió y por tanto, se dio fin a lo acordado.

“El 26 de abril de 2010, ingresó al negocio de la víctima un sujeto sin identificar, que le expresó que acudía por orden del Señor JULIÁN ANDRÉS SERNA CARDONA, ya que requerían una nueva suma de dinero, puesto que el patrón no estaba contento con el monto anterior, y que esta vez, no querían “chichiguas”. “Por todo lo anterior, la víctima decidió denunciar los actos de extorsión a los cuales estaba siendo sometido, responsabilizando como autor de este punible, al señor JULIÁN ANDRÉS SERNA CARDONA.”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 15 de agosto de 2010, presentó escrito de acusación contra el anteriormente citado, por el delito de extorsión agravada, según lo preceptuado en los artículos 244 y 245 del Código Penal. 3. El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Leticia (Amazonas), autoridad que el 27 de julio de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó a Serna Cardona a la pena principal de 360 meses de prisión y multa de 4001 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como autor de la infracción enunciada en precedencia. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 3 de noviembre de 2011, al resolver el recurso, lo modificó, en tanto impuso al procesado la pena principal de 192 meses de prisión, multa de 4000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, como autor del punible de extorsión agravada.

En lo demás, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por los intereses de Serna Cardona interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal tercera, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un sólo reproche contra la sentencia del Tribunal, así: Único cargo Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de legalidad, por cuanto desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, esto es, el testimonio de Juan Márquez Saavedra Wanderley.

A continuación trascribe los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 347, 342, 377, 378, 379, 393 y 403 y jurisprudencia de la Sala, preceptos que en su sentir, fueron desconocidos en el trámite, para luego aseverar que la declaración de Saavedra Wanderley avasalló flagrantemente las reglas del contrainterrogatorio. Arguye que al testigo- víctima, en el contrainterrogatorio, se le realizaron preguntas, teniendo como soporte las entrevistas rendidas con anterioridad a la fecha de la comisión del ilícito, pero éste insistió en que la defensa debía haberse remitido a los registros, dado que no recordaba el día en que ocurrió el acontecer delictual.

Empero, tal cometido fue igualmente objetado por el representante del ente acusador, oposición que fue acogida por el juez, bajo el argumento que las preguntas debían derivarse de lo expuesto por el declarante en el interrogatorio. Aduce que el fin perseguido por la defensa, era el de impugnar la credibilidad del declarante, toda vez que en ese momento procesal éste se limitó a realizar una escueta narración sobre los hechos materia del presunto delito, no precisando fechas concretas acerca de las visitas extorsivas y la entrega del dinero, ocultando en su criterio, su larga amistad con el procesado, afirmaciones que no se compadecen con lo registrado en la noticia criminal y en las entrevistas.

Acota que se solicitó la exclusión del testimonio de Saavedra Wanderley, pero tal petición no fue acogida por los juzgadores, convirtiéndolo en el pilar fundamental que soporta el fallo de carácter condenatorio. Después de analizar los testimonios de Carmen Eliana Cortés Betancourt (esposa de la víctima) y José Joaquín Brieva Acosta (detective del DAS), anota que la versión de la primera es de oídas y la del segundo presenta irregularidades en su práctica.

Anota que la defensa nunca ha desconocido la existencia de un recibo por $13.500.000.00, documento que lo único que enseña es la entrega y el consecuente recibimiento por parte de Serna Cardona de la suma antes mencionada, “ sin que ello se exprese o se pueda colegir que el valor entregado hacia parte o consistía en el pago de una vacuna o extorsión”.

Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia recurrida, absolviendo a Julián Andrés Serna Cardona del cargo formulado en su contra. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 De tiempo atrás la Corte tiene establecido, en criterio que en esta ocasión se reitera, que esta impugnación no ha sido concebida como un instrumento que dé cabida a la continuación del debate surgido por razón del proceso, el cual se encuentra culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia, y que ésta no solamente es acertada, sino ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Los intervinientes en la actuación judicial, sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acredite la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

En el libelo debe demostrarse así mismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia, “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ”, y que en la demanda se deben señalar “ de manera precisa y concisa ”, las causales invocadas y sus fundamentos.

La Corte insiste en indicar que en el sistema procesal reglado en la Ley 906 de 2004, no se exonera al censor de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a esta Corporación, con claro desarrollo en el artículo 184 del mencionado estatuto, que la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos en el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004, esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que al actor corresponde interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, es decir, dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y la carga de acreditar la existencia de interés, en orden a acudir en sede extraordinaria.

Al demandante igualmente compete señalar, además, con absoluta precisión, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara el reproche que a su amparo pretenda proponer y demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular, resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180)”.

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción indirecta de la ley material En esta modalidad de vulneración de la norma, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio, incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda Con relación al único cargo presentado contra el fallo de segunda instancia, bajo el argumento consistente en que los juzgadores al apreciar la unidad probatoria, incurrieron en error de derecho por falso juicio de legalidad, carece de la correspondiente fundamentación, situación que impide a la Sala complementar al libelista, por razón del principio de limitación que rige la casación. Conforme a ese enunciado, al actor competía indicar cuál fue el rito previsto en la ley que fue pasado por alto por el sentenciador dentro de la actividad probatoria, al punto que el testimonio de la víctima debió excluirse del examen mancomunado de los medios de conocimiento, así como también, en cuanto a que resultaba trascendente respecto de las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, el demandante dedica el desarrollo de la censura a sostener que se le impidió el ejercicio del derecho a contrainterrogar al testigo, en tanto el juez de conocimiento aprobó la oposición realizada por el fiscal delegado, respecto de que las preguntas por él elaboradas no se basaron en las respuestas que dio la víctima en el interrogatorio, pero jamás demuestra que ese asentamiento derivó de un acto de arbitrariedad del funcionario judicial, contradiciendo de esta manera las normas jurídicas que regulan el asunto.

Es más, el demandante sostiene que esa presunta falencia le impidió igualmente demostrar que entre denunciante y procesado había una amistad, circunstancia que nunca argumentó desde el punto de vista de la trascendencia, en torno a que ese particular hecho tenía la fuerza persuasiva suficiente para desquiciar la sentencia del Tribunal, puesto que la absolución del procesado habría sido la decisión adoptar en el fallo recurrido.

Y por último, como si la casación fuera una tercera instancia, critica los testimonios de Carmen Eliana Cortés Betancourt y José Joaquín Brieva Acosta, con relación a que se trataban de de oídas y el otro presentaba irregularidades en su incorporación en el trámite del juicio, respectivamente. Así las cosas, la anunciada infracción indirecta de la ley sustancial, se erige en un pretexto del censor, en orden a discutir la responsabilidad de su defendido, máxime cuando propone que el dinero recibido por el acusado, no era de una exigencia extorsiva.

Por tanto, como quiera que el cargo carece del correspondiente sustento, la Sala inadmitirá la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del acusado Julián Andrés Serna Cardona. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 17