Proceso nº 38198 Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 38198 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 139 Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil doce.

VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 5ª delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, contra el auto de cesación de procedimiento emitido por dicha Corporación el 21 de noviembre del año anterior, mediante el cual declaró extinguida la acción penal por prescripción, dando fin al proceso que por peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, se adelantaba contra el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura.

HECHOS En su condición de administrador de justicia el señor GAMBOA VELÁSQUEZ falló tres procesos ordinarios laborales en los cuales reconoció derechos, al parecer inexistentes, a tres ex trabajadores de Puertos de Colombia del terminal marítimo de Buenaventura, motivo por el cual se le acusó de peculado por apropiación a favor de terceros.

Así, la acusación refiere que los mencionados procesos ordinarios fueron los promovidos en nombre de Tomás de Aquino Candelo, Manuel Medina Valencia y Luis José Góngora, y que mediante las providencias judiciales con las cuales los resolvió, colocó ilegalmente dineros públicos de propiedad de FONCOLPUERTOS, en manos de particulares. En relación con el último de los mencionados demandantes, se señala en el llamamiento a juicio: “El proceso adelantado a instancias de demanda instaurada por el ex trabajador LUIS JOSÉ GONGORA, resolviendo el Juzgado Primero del Circuito de Buenaventura mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 1994 declara que la pensión de invalidez del demandante reconocida mediante resolución 0894 de fecha 27 de agosto de 1979 es por valor de cuarenta y cuatro mil ciento cuarenta y un pesos ($ 44.141 M/te) y para el año de 1993 y en lo sucesivo tal pensión se reajustará de acuerdo a la ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $ 56.642.81 mensuales.

Se condenó igualmente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA Terminal Marítimo de Buenaventura, a pagar al demandante, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia, la suma de $ 178.731 M/te por concepto de la diferencia de la pensión reajustada desde el 3 de febrero de 1990 a la fecha de la providencia. Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 1994 se ordena que por secretaría se practique liquidación de costas y se incluya la suma de $ 509.503.oo en que se estiman las agencias en derecho a favor de la parte demandante.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La resolución de apertura de instrucción previa se ordenó mediante auto de 2 de junio de 2005 y de instrucción formal por resolución de 28 de abril de 2006, luego de lo cual a GAMBOA VELÁSQUEZ se le vinculó al proceso por declaratoria de persona ausente, a efectos de que respondiera por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, y a su vez en concurso material con prevaricato por acción, por lo que al definírsele su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mediante providencia calendada el 19 de julio de 2007, en la que además se le precluyó por el segundo de los mencionados punibles.

La resolución de cierre de instrucción se profirió el 16 de enero de 2008 y la calificación del mérito del sumario el 16 de abril siguiente, la cual alcanzó ejecutoria el 23 de mayo de la misma anualidad. El juicio fue asignado a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Corporación que avocó conocimiento mediante auto del 21 de julio de 2008 y sólo pudo realizar la audiencia preparatoria hasta el 1º de septiembre de 2010, y la de debate oral el 2 de noviembre siguiente, quedando el proceso para la expedición de la correspondiente sentencia de mérito.

Mediante auto calendado el 21 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los tres delitos de peculado por apropiación; decisión contra la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante dicha colegiatura, interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, argumentando que de acuerdo con el valor de lo apropiado con ocasión únicamente de la sentencia que benefició al ex trabajador –hoy fallecido- Luis José Góngora, no ha transcurrido el tiempo suficiente para que opere dicho fenómeno extintivo.

LA IMPUGNACIÓN El Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga interpuso recurso de apelación contra el auto de cesación de procedimiento, con el objetivo de que se revocara parcialmente dicho proveído, en el entendido de que aún no ha prescrito la acción penal relacionada con el supuesto peculado a favor de terceros, originado en las condenas con las que el juez GAMBOA VELÁSQUEZ favoreció específicamente al ex trabajador portuario Luis José Góngora.

El argumento de la fiscalía consiste en que de acuerdo al monto del peculado, la reducción de pena que el a quo aplicó al pronóstico punitivo originado en que no superaba los cincuenta salarios mínimos, no era procedente por cuanto en la providencia impugnada se desconoció que la orden del reajuste de la pensión produjo más efectos económicos defraudatorios adicionales a los mencionados en el escrito de acusación, dado que la pensión siguió pagándose tal y como el acusado lo ordenó, y en consecuencia en el pago de dicha pensión se generó un sobrecosto que el Estado debió sufragar por valor de 22.553.539.26, hasta octubre del 2004.

Así, el fiscal advierte que, para determinar el monto de lo apropiado ilegalmente por terceros, como consecuencia de la sentencia proferida por el acusado juez laboral, tal cantidad debe sumarse con la ordenada en dicho fallo, esto es, 2.197.134.07; escenario en el cual, no era dable aplicar la pena prevista para el delito cuando la cuantía no sobrepasaba los mencionados cincuenta salarios; y en consecuencia no ha prescrito la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-. La discusión que propone el apelante está limitada a determinar cuál es el monto de la pena a aplicarse con fundamento en la resolución de acusación, en relación con la cantidad de dinero que resultó apropiada por particulares como consecuencia de la condena que el ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ profirió a favor del ex trabajador Luis José Góngora; y, en consecuencia cuál es el momento en que operaría la prescripción de la acción penal.

A efectos de delimitar el marco de análisis, la Sala encuentra oportuno recordar que los extremos punitivos están condicionados por la imputación contenida en el llamamiento a juicio, el cual se convierte en ley del proceso, como ha sido reiterada y pacíficamente reconocido por esta Corporación. Para la Sala, después de revisar exhaustivamente el escrito calificatorio, y de acuerdo con lo que se ha transcrito en precedencia, en relación con el monto del supuesto peculado originado en la condena proferida por el juez laboral a favor del señor Luis José Góngora, es claro que no se incluyeron los valores que ahora la Fiscalía pregona como el monto de lo ilegalmente apropiado, al punto que en la resolución de acusación ni siquiera se hizo una cuantificación específica de los dineros pagados en uno y otro caso.

De esta manera, al seleccionarse la ley aplicable por parte del a quo, según indicación de la Fiscalía en el escrito acusatorio, en cumplimiento del principio de favorabilidad, se consideró que la norma incriminatoria por cuya vulneración se enjuiciaría a GAMBOA VELÁSQUEZ, en particular referida a la condena laboral proferida a favor de Luis José Góngora, lo era el artículo 133 del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, que disponía una sustancial reducción de pena en los eventos en que el monto de lo apropiado no superara los cincuenta salarios mínimos: “ARTÍCULO 133.

PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.” El argumento esgrimido en la actualidad por el fiscal apelante para solicitar que sea el primero y no el segundo inciso de la norma transcrita el llamado a regular el caso, es que con dicha consideración se desconoce la conclusión aportada por un documento con fundamento en el cual el Ministerio de la Protección Social cuantificó el monto de los perjuicios, de fecha 21 de enero de 2005, visible a folios 79 a 88 del cuaderno original 1.

Sin embargo, es evidente que fue la Fiscalía la que omitió considerar y valorar dicho documento en la resolución de acusación, la cual, como ya se anotó, data de abril de 2008, –tal como se observa en el proceso-; motivo por el cual es evidente, en primer término que en el llamamiento a juicio no se hizo por la cuantía ahora invocada por ella, ni se relacionó como vulnerado el inciso que hoy pretende que se aplique; motivos suficientes para considerar que siendo la acusación la ley del proceso, no puede ahora intentar modificarla ella misma para obtener una decisión favorable a los intereses del ente acusador, cuando el representante de dicha institución fue precisamente quien omitió las consideraciones que ahora le reclama al Tribunal.

Que la acusación es ley del proceso surge como consecuencia de la diferenciación de funciones entre acusador y juez, tal como lo ha precisado la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia, en la cual ha sostenido que: “Ahora bien, si se tiene en cuenta que la Fiscalía, en desarrollo de su función constitucional, define en la resolución acusatoria los cargos por los cuales debe responder el sindicado con fundamento en la valoración de los medios de prueba aportados a la investigación, es claro para la Corte que ese doble contenido de la acusación -estimación probatoria y cargos- fijan el límite de la controversia en la fase de la causa o juzgamiento, debiendo el Juez asumir el conocimiento del proceso de conformidad con dicha resolución, salvo naturalmente -como lo ha admitido la corte- que exista una protuberante equivocación sobre la calificación jurídica de los hechos, caso en el cual podrá declarar la nulidad si es competente para hacerlo o proponer colisión negativa de competencias, ante la hipótesis de que el cambio en la adecuación legal paralelamente produzca una variación en la competencia.” Así las cosas, al no poderse modificar los parámetros trazados en la acusación, no se puede sorprender al acusado ni al juez, con miras a extender el término de prescriptivo de la acción penal con argumentos que no fueron consignados expresamente en el llamamiento a juicio, tanto en forma de imputación fáctica como jurídica, a la Sala no le queda opción diferente que confirmar la providencia apelada.

El proceso penal, se insiste, en tanto espacio de construcción epistemológica supone que las partes sepan con precisión cuál es el contenido fáctico y jurídico del cargo por el que procede el juicio, esto es, cuál es la hipótesis delictiva cuya confirmación o información se realizará en el juicio, esto es, nada menos que el objeto del conocimiento, así como su pronóstico punitivo; lo cual se violenta con pretensiones como la formulada por la Fiscalía en la apelación. En conclusión, la providencia apelada será confirmada integralmente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 2 de la resolución de acusación. � Auto de 30 de mayo de 2000 radicado 16643. 1 PAGE 14