38191(14-09-10) — Corte Suprema

38191(14-09-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «En cuanto a la controversia circunscrita a la procedencia de la indexación de una pensión de jubilación que en el sub lite es de carácter legal y reconocida con posterioridad a la constitución de 1991, circunstancias fácticas respecto a las cuales no hay discusión; debe señalarse la improsperidad del cargo puesto que el criterio mayoritario de la Sala, a partir de la sentencia de radicación 29470 de abril 20 de 2007, ha variado en el sentido que acoge la decisión que se recurre, y que se trascribe en lo pertinente: "Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999"». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «En efecto, como lo señala la oponente, el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia 13336 de 2000 ha sido modificado de la manera que expone la providencia de radicación 30602 que en proceso contra la misma entidad y en similares condiciones fácticas, esto es, pensión legal de jubilación para un trabajador que se retira antes de iniciar su vigencia la Ley 100 de 1993 y se causa bajo su imperio, señaló: “ Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: «Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad». Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”». CONSIDERACIONES I: No incurre el censor en desatino técnico alguno y menos aún en los que fueran señalados como tales por el replicante quien sí exhibe, en su objeción, una importante equivocación conceptual puesto que en la vía directa y, propiamente, en la modalidad de la interpretación errónea no hay lugar a la discusión en torno a los errores de hecho o de derecho correspondiente sí a la vía indirecta y en la modalidad de la aplicación indebida a la que condujo la ausencia de examen de una prueba, o su inadecuada valoración; o al acreditar un hecho con un medio probatorio ordinario cuando la ley exige ad sustantiam actus o no advierte dentro del proceso la existencia de probanza de esta naturaleza requerida para la declaración del derecho pretendido. En cuanto a la controversia circunscrita a la procedencia de la indexación de una pensión de jubilación que en el sub lite es de carácter legal y reconocida con posterioridad a la constitución de 1991, circunstancias fácticas respecto a las cuales no hay discusión; debe señalarse la improsperidad del cargo puesto que el criterio mayoritario de la Sala, a partir de la sentencia de radicación 29470 de abril 20 de 2007, ha variado en el sentido que acoge la decisión que se recurre, y que se trascribe en lo pertinente: Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. CONSIDERACIONES II: En efecto, como lo señala la oponente, el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia 13336 de 2000 ha sido modificado de la manera que expone la providencia de radicación 30602 que en proceso contra la misma entidad y en similares condiciones fácticas, esto es, pensión legal de jubilación para un trabajador que se retira antes de iniciar su vigencia la Ley 100 de 1993 y se causa bajo su imperio, señaló: “ Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: . Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”. En consecuencia el cargo no prospera. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38191 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.38191 Acta No. 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de Mayo de 2008 en el proceso seguido por GONZALO BOHÓRQUEZ VARGAS contra el banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES Concierne al recurso extraordinario señalar que el demandante persigue el reconocimiento y pago de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, reconocida al demandante, a partir del 1º de septiembre de 1992 al 25 de noviembre de 1996; la condena a reajustar y liquidar la pensión de jubilación que le fuera reconocida.

En el recuento de los hechos, sobre los que hace descansar sus peticiones, afirma haber laborado al servicio de la entidad financiera desde el 24 de agosto de 1964 al 31 de agosto de 1992; tiempo durante el cual fue trabajador oficial por lo que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia que luego fuera confirmada por el Tribunal del mismo distrito y no casada la de segunda instancia por esta Corporación, ordenó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación a la fecha en que cumplió la edad de 55 años, el 25 de noviembre de 1996 sin consideración a la indexación del ingreso base de liquidación por cuanto no fue demandado en la acción judicial presentada… Se opone el banco a las reclamaciones impetradas; subraya que fue absuelto de la pretensión de indexación, la misma que no fuera objeto de recurso alguno, e interpone la excepción previa de cosa juzgada; declarada como no probada en primera audiencia de trámite (f. 125 a 130) providencia confirmada por el superior (f. 77 cuaderno apelación auto); y de mérito: cosa juzgada; prescripción; falta de causa; pago; cobro de lo no debido; buena fe; inexistencia de la obligación reclamada; compensación y genérica.

El Juzgado del conocimiento resuelve condenar a la demandada…a reajustar al demandante la pensión de jubilación reconocida a partir del 25 de noviembre de 1996,… II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal al confirmar la determinación del a quo, desata el recurso que interpusiera el banco convocado al proceso. En las reflexiones colegiadas que conducen a la anunciada determinación se señala que en materia de indexación pensional esta Sala ha venido aplicando el criterio según el cual procede la indexación de la primera mesada pensional frente aquellas personas que adquieren el derecho en vigencia de la constitución de 1991 dando aplicación al derecho a la igualdad para no realizar distinción alguna frente a la naturaleza de la pensión reconocida.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La divergencia del demandado con la determinación del ad quem lo determina a interponer recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala case la sentencia impugnada…y una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su legar, disponga absolver al Banco… En subsidio, case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados…en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336.

Con tal propósito presenta tres cargos contra la sentencia impugnada, que encuentran la oposición del demandante, y se estudiarán así: PRIMER CARGO -. Por vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 En la demostración del cargo, después de señalar que no se discute la obligación de la entidad financiera demandada de pagar a la demandante la pensión de jubilación, afirma que “… esa H. Corporación encontrará que no era procedente la condena,…, a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal confirmando (…) lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia.” Para respaldar lo dicho argumenta así: “ Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor… se desvinculó el 31 de agosto de 1992, Esto quiere decir que la pensión reclamada …no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y perteneciente al Sistema General de Pensiones.” Luego trascribe los fundamentos del ad quem que apoyan la decisión de éste y salvamentos de voto proferidos en diversas oportunidades para decir que: “…si la pensión reconocida por el Banco…no es de las contempladas directamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, y con fundamento en las decisiones citadas, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo.” LA RÉPLICA El opositor increpa al recurso vicios insubsanables…1.- Por la vía directa plantea…el primer cargo, en el concepto de interpretación errónea, sin indicar si se trata de un error de hecho o de derecho No obstante en el alcance de la impugnación…afirmar que la sentencia impugnada en casación es violatoria de normas sustanciales, en ninguna parte se refiere a las presuntas “normas sustanciales” violadas.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No incurre el censor en desatino técnico alguno y menos aún en los que fueran señalados como tales por el replicante quien sí exhibe, en su objeción, una importante equivocación conceptual puesto que en la vía directa y, propiamente, en la modalidad de la interpretación errónea no hay lugar a la discusión en torno a los errores de hecho o de derecho correspondiente sí a la vía indirecta y en la modalidad de la aplicación indebida a la que condujo la ausencia de examen de una prueba, o su inadecuada valoración; o al acreditar un hecho con un medio probatorio ordinario cuando la ley exige ad sustantiam actus o no advierte dentro del proceso la existencia de probanza de esta naturaleza requerida para la declaración del derecho pretendido.

En cuanto a la controversia circunscrita a la procedencia de la indexación de una pensión de jubilación que en el sub lite es de carácter legal y reconocida con posterioridad a la constitución de 1991, circunstancias fácticas respecto a las cuales no hay discusión; debe señalarse la improsperidad del cargo puesto que el criterio mayoritario de la Sala, a partir de la sentencia de radicación 29470 de abril 20 de 2007, ha variado en el sentido que acoge la decisión que se recurre, y que se trascribe en lo pertinente: Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del código Sustantivo del Trabajo; 8 de la ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

Para su demostración parte de señalar su conformidad con los pilares fácticos de la sentencia y arguye que la “ aplicación indebida consiste en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esa H Sala en sentencia cuyo radicado es 13.336, toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: “S. B. C. x I. P. C. x Número de días a indexar por año dividido por el número de días contados desde la desvinculación del trabajador hasta el cumplimiento de la edad de jubilación” En forma posterior insiste en la aplicación indebida de las normas, con razonamientos similares a los expuestos para concluir: “ Lo anterior demuestra el error en que incurrió el Tribunal, al omitir las enseñanzas jurisprudenciales contenida en la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, decisión que ha venido reiterando Esa H. Corporación en varias sentencias.

TERCER CARGO: Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del código Sustantivo del Trabajo; 8 de la ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

Sustenta la validez de la acusación en idéntico argumento al anterior que dispensa su exposición. LA RÉPLICA. La opositora, frente a las afirmaciones del recurrente, señala:”…es de anotar que posterior a esa sentencia (13336 de 2000), existen muchas otras como la 30357 de diciembre 13 de 2007, o la 30602 de 2008 (sic), en las cuales esa alta Corporación ha recogido cualquier pronunciamiento respecto de la fórmula empleada para determinar el salario base de liquidación de pensiones.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto, como lo señala la oponente, el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia 13336 de 2000 ha sido modificado de la manera que expone la providencia de radicación 30602 que en proceso contra la misma entidad y en similares condiciones fácticas, esto es, pensión legal de jubilación para un trabajador que se retira antes de iniciar su vigencia la Ley 100 de 1993 y se causa bajo su imperio, señaló: “ Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

En consecuencia el cargo no prospera. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de Mayo de 2008 en el proceso seguido por GONZALO BOHÓRQUEZ VARGAS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso a cargo del recurrente cuyas agencias en derecho se estiman en cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), por secretaría tásense las demás costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 38191 Es mi opinión que, por reiterar el criterio jurisprudencial de la Sala sobre la forma de indexar el ingreso base de liquidación de pensiones, en el fallo del que me separo no se dio respuesta a los argumentos jurídicos de los cargos, los que, en mi sentir, debieron ser atendidos para darles prosperidad.

En efecto, la cuestión jurídica que trajo a la palestra el instituto impugnante es el de si una pensión, que se había indexado con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 utilizándose los parámetros allí dispuestos y los de la jurisprudencia vigente de esta Sala, debía nuevamente ser materia de actualización, pero, ahora, con apoyo en los nuevos criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Empero, nada se dijo en el fallo respecto de ese cuestionamiento, porque se consideró suficiente señalar que “… el cambio jurisprudencial a que hace referencia la censura, se presentó fue respecto a las pensiones de trabajadores que les faltaba menos de diez años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para adquirir el derecho prestacional y no devengaron ni cotizaron suma alguna en ese tiempo, situación ajena al caso en estudio”; aseveración que no es bastante para responder la argumentación de los cargos, con mayor razón si se tiene en cuenta que en la conciliación que celebraron las partes se dejó consignado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que es razonable entender que la actualización de la pensión que allí se acordó debía regirse por lo dispuesto en esa norma.

Por lo tanto, es dable colegir que en verdad el criterio jurisprudencial que se modificó por la Sala sí resultaba aplicable a la pensión conferida al actor, de allí que, así no fuese el propósito que animó el fallo del que me separo, se terminara aplicando retroactivamente el nuevo discernimiento de la jurisprudencia, porque, insisto, el ingreso base de la pensión del actor se actualizó a la luz del criterio en ese entonces vigente.

Por lo demás, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA