Proceso nº 38188 Segunda Instancia 38188 Harold Gamboa Velásquez Proceso nº 38188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 139 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 5 Delegado ante Tribunal Superior de Buga, contra la providencia de fecha 23 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Dual de Descongestión Penal del mismo Tribunal, en la que se declaró la cesación del procedimiento en favor de Harold Gamboa Velásquez, por virtud del fenómeno de la prescripción de la acción penal, frente a los delitos de peculado por apropiación por los que fuera acusado. 1.

ANTECEDENTES La Sala, en anterior oportunidad así los relató: “1. Hechos y actuación procesal. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria correspondiente.

Las actuaciones culminaron con sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a favor de los demandantes, decisiones que no fueron apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtieran el grado jurisdiccional de consulta, por lo que cobraron ejecutoria y se archivaron.

Los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, quien desembolsó por estos procesos más de $ 95.000.000 millones de pesos. Por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia. Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de indagación preliminar; posteriormente vinculó al señor HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.

El 30 de mayo de 2007 se profiere resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal.” 2. La decisión del Tribunal. Finalizada la audiencia pública y encontrándose el proceso ad portas para el proferimiento del correspondiente fallo, la Sala Dual de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga, declaró la cesación de procedimiento a favor de Harold Gamboa Velásquez por virtud del fenómeno de la prescripción de la acción penal, frente a los delitos de peculado por apropiación investigados.

La tesis: i) El término para contabilizar la prescripción en los delitos de peculado por apropiación, corre desde la fecha en la que el exfuncionario ordenó cancelar las sumas de dinero con cargo a Foncolpuertos a favor de los señores Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo. ii) Los presentes hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que fue modificada por la Ley 190 de 1995 al consagrar una causal de atenuación punitiva: si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la sanción se reducirá de la mitad a las tres cuartas partes.

Por tanto en aquellos casos, la pena para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, oscilará entre los cuatro (4) años y seis (6) años, siete (7) meses de prisión. iii) Las conductas que se investigan se sucedieron durante los años 1993, 1994 y 1995, épocas en que el monto del salario mínimo era de $81.510, $98.700 y $118.993, respectivamente, por tanto los pagos no superaron los 50 salarios mínimos legales vigentes.

En estos términos, en cada caso así la explicó: PROCESO EN FAVOR DE VALORES RECONOCIDOS POR REAJUSTE PENSIONAL HONORARIOS FECHA DEL PAGO HILDA LUCIA LEMOS ANGULO $.1.391.113.28 $ 417.334 4 DE ABRIL DE 1995 EDUARDO GARCÍA OSPINA $ 1.687.252.95 $ 480.867 19 NOVIEMBRE DE 1993 JULIO CUERO ANTE $ 33.963 $ 679.338 21 SEPTIEMBRE DE 1995 ABAD CORRALES $ $ 191.718 14 DE MARZO DE 1994 HERMENEGILDO RIASCOS RIASCOS $ 873.772.84 $ 249.025 6 SEPTIEMBRE DE 1994 MARCIAL CELORIO CANDELO $ 1.877.655.66 $ 535.131 3 NOVIEMBRE DE 1993 iv) Al considerar el A quo que ninguna de las sumas canceladas superaba el tope previsto y con fundamento en una sentencia de esta Corporación, declaró la prescripción de la acción penal, en el entendido de que el Estado perdió la facultad de continuar con el trámite toda vez que el tiempo máximo con que contaba la justicia para acusarlo era de 10 años y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 21 de septiembre de 2007, momento para el que ese lapso ya había transcurrido.

En consecuencia, al tenor de lo previsto en el artículo 79 del Decreto Ley 100 de 1980, en armonía con lo señalado en la Ley 600 de 2000, declaró la cesación de procedimiento y la extinción de la acción penal a favor de Harold Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, por los que fue acusado. 3. El recurso de apelación. A cargo del Fiscal, quien para el efecto expuso: i) En los seis procesos investigados dentro del presente trámite no puede reducirse la cuantía de lo apropiado al “efímero valor ” declarado en la instancia, sino a la suma que se ordenó reintegrar por parte del Ministerio de Protección Social, en cuanto los efectos del fallo se prolongaron en el tiempo y a favor de los trabajadores. ii) Tras reseñar los diversos valores que el Ministerio de Protección Social ordenó devolver, concluyó que las sumas defraudadas superan en cada caso los 50 salarios mínimos legales vigentes, motivo por el cual no había lugar a favorecer al procesado aplicando una prescripción penal que deja en el limbo aquellos dineros apropiados por los trabajadores y que tuvieron su génesis en los fallos promulgados por el enjuiciado.

Con estos argumentos, invoca la revocatoria de la decisión cuestionada. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir, si la decisión de la Sala Dual de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, fue acertada al declarar la prescripción y como consecuencia de ello la extinción de la acción penal y la cesación de procedimiento en favor de Harold Gamboa Velásquez, al considerar que en atención a las cuantías de lo apropiado, la acción penal en relación con estas conductas punibles se encontraba prescrita para el momento en que se profirió la resolución de acusación. 2.

La prescripción de la acción penal en el delito de peculado por apropiación, atenuado por la cuantía en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980. A la Sala, se le ofrece oportuno evocar su pensamiento en relación con esta temática: “En efecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años.

En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dichos comportamientos en términos similares a los establecidos en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, esto es, con una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión. No obstante, cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, las dos codificaciones sustantivas establecen diferentes sanciones, pues mientras el estatuto de 1980 reduce la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, esto es, de cuatro (4) años y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, el Código Penal de 2000 dispone una pena de cuatro (4) a diez (10) años de privación de la libertad, circunstancia a partir de la cual puede concluirse que aquella legislación resulta más favorable a los intereses del procesado.

En suma, es claro que los delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, prescriben en la fase de la instrucción en siete (7) años y seis (6) meses, contados a partir de su comisión. Desde luego, esta cifra debe ser incrementada en la tercera parte, es decir, en dos (2) años y seis (6) meses, para un total de diez (10) años, si se trata de servidores públicos, como ocurre en este asunto, en cuanto el procesado ostentaba la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura ”.

Ésta postura no novedosa, la que se ratifica en la presente decisión conlleva a precisar –una vez más - que en vigencia del anterior Estatuto Penal, para el delito de peculado por apropiación cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, cuando la cuantía sea inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la acción penal prescribe en 10 años en la fase de investigación. 3.

El caso concreto 1. Ab initio, la Sala anuncia que la decisión objeto de impugnación ha de ser revocada por cuanto los planteamientos en que se sustentó el Tribunal y los cómputos realizados sobre el término de prescripción de la acción penal fueron equivocados. 2. El peculado por apropiación es de aquellos delitos considerados de ejecución instantánea, que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial. 3.

En efecto, el artículo 83 del Código Penal, al regular el momento a partir del cual deben ser contabilizados los términos prescriptivos, establece que en los hechos punibles instantáneos debe empezar a contarse a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto. 4. Ahora bien, aquí importa tener en cuenta que las sumas apropiadas, con estricto apego al aspecto fáctico de la resolución de acusación, no se limitaron a los dineros ordenados en cada una de las sentencias laborales pues en el pliego de cargos la Fiscalía así lo indicó: “Preciso es resaltar que en el presente asunto, que la deontología del reato de PECULADO POR (sic) apropiación, comporta que se rata (sic) de un delito de los llamados de resultado, en tanto su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del estado, a los de quien se apodera de ellos.

No puede afirmarse que el peculado en estos casos ocurrió cuando el juez firmó las sentencias o las providencias en las cuales ordena los pagos, sino cuando los mismos se realizaron efectivamente por FONCOLPUERTOS, momento este en el que en realidad se concreta la apropiación determinada por las disposiciones del Juez ” 5. En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos, en la medida en que expedida la sentencia laboral por el juez Gamboa Velásquez y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo, por tanto el valor de los peculados que se investigan no se circunscribe al monto de lo ordenado en cada sentencia por parte del juez laboral, sino a las sumas que efectivamente se entregaron a los destinatarios y que originaron el acrecentamiento de dinero objeto de escrutinio penal. 6.

Dígase entonces que al analizar los distintos procesos investigados, el Tribunal omitió tener en cuenta los valores conocidos y denunciados como defraudados por el Ministerio de Protección Social que ascendieron a las siguientes sumas: HILDA LUCIA LEMOS ANGULO $ 12.013.186.00 EDUARDO GARCÍA OSPINA $ 22.800.724.58 JULIO CUERO ANTE $ 14.727.572.35 ABAD CORRALES $ 7.607.741.64 HERMENEGILDO RIASCOS RIASCOS $ 10.239.241.08 MARCIAL CELORIO CANDELO $ 31.482.890.22 7.

En estas condiciones, resulta evidente que la apropiación de recursos públicos que se examina en cada uno de los casos atribuidos al acusado, supera el valor de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, luego se ofrece abiertamente improcedente aplicar en el presente asunto la disminución punitiva establecida en el inciso 2 del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pues por razón de la cuantía, la pena prevista para cada conducta punible es la del tipo penal básico.

En consecuencia, las conductas punibles investigadas, por razón de la cuantía de lo apropiado, tienen contemplada la pena prevista para el tipo penal básico, esto es, de seis (6) a quince (15) años de prisión, luego la acción penal en la fase de investigación no había prescrito para ninguno de los procesos, en el momento en que se profirió la resolución de acusación, con mayor razón si se considera que los incrementos fueron cancelados en la mayoría de los casos, hasta el año 2004. 8.

La Sala recuerda, que conforme a las reglas de interpretación judicial, los precedentes deben aplicarse de manera general a casos futuros análogos y en este evento el Ad quem equivocó su estudio, pues al citar como fundamento de su postura la sentencia del 3 de diciembre de 2009, olvidó que en aquella oportunidad, dada la entidad de las pretensiones, los dineros reconocidos en los fallos cuestionados fueron cuantificados en su totalidad dentro de las mismas sentencias, luego por tal razón resultaba posible contabilizar los términos prescriptivos desde el día que se ordenó el pago de tales acreencias, y no como en este evento en el que lo cuantificado en las sentencias, modificó las futuras mesadas pensionales.

En consecuencia se impone la revocatoria de la decisión recurrida, para en su lugar ordenar al Tribunal conocer y proferir la sentencia que en derecho corresponda dentro de la actuación seguida en contra del señor Harold Gamboa Velásquez. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. REVOCAR en su integridad el auto de 23 de noviembre de 2011 proferido por la Sala Dual de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Buga; en consecuencia ordenar que conozca y profiera la sentencia que en derecho corresponda dentro de la actuación seguida en contra del señor Harold Gamboa Velásquez.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El 22 de septiembre de 2010, la Corte desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la cesación de procedimiento invocada por la defensa dentro del mismo trámite. � Sentencia del 8 de agosto de 1994 a favor de Juvenal Paredes Lemos; 16 de septiembre de 1993 a favor de Eduardo García Ospina; del 8 de septiembre de 1994 a favor de Julio Cuero Ante; 8 de noviembre de 1993 a favor de Abad Corrales; 19 de abril de 1994 a favor de Hermenegildo Riascos y 5 de agosto de 1993 a favor de Marcial Celorio Candelo. � Cfr. fl 40 a 113 corresponde a la sumatoria de los distintos montos que el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia Área del Sistema Nacional de Pagos, ordenó recuperar en estos seis casos al Área de pensiones de la entidad. � No se precisa la fecha del Acuerdo. � Con resolución de agosto 3 de 2006 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados contra HERMENEGILDO RIASCOS radicado 15673, ABAD CORRALES radicado 15672, JULIO CUERO radicado 15670, EDUARDO GARCIA OSPINA radicado 156669, JOSE MARCIAL CELORIO radicado 15672 y JUVENAL PAREDES RAMOS radicado 15668, todos por los mismos delitos. �.

Cfr. fls 136 a 175 cuaderno de copias. � Creada en virtud del Acuerdo PSAA11-8524 del 19 de septiembre de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. � Código Penal de 1980. “ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”. � Quien obra como sustituta de Juvenal Paredes Cuero. � Sin enunciar el radicado destacó la decisión del 3 de diciembre de 2009. � Como las sentencias se profirieron entre los meses de noviembre de 1993 y septiembre de 1995, para el año 2007 los 10 años en todos los procesos habían transcurrido. � Cfr. Fl 528 cuaderno original 2. � Modificado por la Ley 190 de 1995 � Sentencia del 3 de diciembre de 2009, radicado 31922 � Folio 180 cuaderno 1. � Sentencia 17377 del 26 de junio de 2003. � En la mayoría de los procesos el reajuste pensional se canceló hasta el año 2004. � Cfr. Fl 1 a 5 Resolución 470 de 2005. se ordena el reintegro de 3 distintas sumas de dinero que fueron cobradas por la señora Hilda Lucia y sus hijos, cuyo cuantía total arroja un valor de 12.013.186.00 � Cfr. Fl 62 a 71 Memorando GPSPC –ASNP 1151 del 8 de noviembre de 2004 cuaderno 1. � Cfr. Fl 115 a 122 Memorando GPSPC –ASNP 1191 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1. � Cfr. Fl 98 a 106 Memorando GPSPC –ASNP 1240 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1. �Cfr. Fl 48 a 56 Memorando GPSPC –ASNP 1190 del 16 de noviembre de 2004 cuaderno 1 � Cfr. Fl 76 a 85 Memorando GPSPC –ASNP 1214 del 18 de noviembre de 2004 cuaderno 1. � Radicado 31922 � Liquidación de cesantías, indemnizaciones por mora y agencias en derecho.

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