38185(22-06-10) — Corte Suprema

38185(22-06-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes, lo relacionado con el tiempo servido por los demandantes a la empresa Telecom y en general al sector oficial por más de 20 años; que se les reconoció pensión de jubilación por la entidad demandada, mediante las resoluciones y a partir de las fechas indicadas en la demanda inicial; prestaciones que se causaron en su favor en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que el ingreso base de liquidación de las mismas, fue determinado conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha ley. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los demandantes, debía darse aplicación de manera integral a la Ley 33 de 1985, según la cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que prescindió de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. Según lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensión de jubilación de los demandantes debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: "Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem. [...] En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte." Y sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: "[...] En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985. El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido"». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior, puesto que el concepto monto hace referencia al porcentaje con el que se determina la prestación y no a la base reguladora

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38185 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38185 Acta N° 21 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUCELIA BACCA ARÉVALO Y OTROS, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, LUCELIA BACCA ARÉVALO, ROSALBA RAMÍREZ MORENO, NANCY EDELMIRA LEAL OLMOS, BERTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CADENA, CARMENZA VARGAS DE RODRÍGUEZ, LUIS MARÍA CARRILLO RODRÍGUEZ, WILLIAM ALBERTO RENDÓN ORDÓÑEZ, LUIS JULIO ÁLVAREZ GÓMEZ, ALIRIO FUENTES CARDOSO, ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ, EDUARDO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ y EDGAR URIEL BENAVIDES BOHÓRQUEZ, en lo que interesa al recurso, solicitan que se condene a la accionada a reliquidarles la pensión de jubilación que les otorgó, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el 75% del promedio salarial que devengaron durante su último año de servicios; a la diferencia que resulte como consecuencia de dicha reliquidación, incluidas las mesadas adicionales, con los incrementos legales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que LUCELIA BACCA ARÉVALO trabajó para Telecom durante 25 años, 7 meses y 22 días; que por Resolución 1413 del 22 de julio de 1999, se le reconoció pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 806 del 31 de mayo de 2000, a partir del 1º de enero del misgmo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que ROSALBA RAMÍREZ MORENO trabajó para Telecom durante 25 años, 9 meses y 29 días; que por Resolución 0713 de 2002 se le reconoció pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 2314 del 2 de diciembre de 2002, a partir del 1º de diciembre del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que NANCY EDELMIRA LEAL OLMOS trabajó para Telecom por espacio de 25 años, 8 meses y 5 días; que por Resolución 578 del 27 de marzo de 2003 le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con resolución 0960 del 31 de mayo de 2004, a partir del 1º de abril de 2003, cuando se retiró definitivamente del servicio; que BERTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CADENA trabajó para Telecom durante 26 años, 9 meses y 13 días; que por Resolución 0150 de 2002 le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 1007 del 6 de mayo de 2003, a partir del 1º de enero del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que CARMENZA VARGAS DE RODRÍGUEZ trabajó para Telecom durante 26 años, 7 meses y 27 días; que por con Resolución 0632 de 2000 se le reconoció su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 1942 del 3 de septiembre de 2003, a partir del 1º de marzo del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio;

LUIS MARÍA CARRILLO RODRÍGUEZ trabajó para Telecom por espacio de 25 años, 7 meses y 12 días; que por Resolución 0670 del 9 de mayo de 2001 le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 2053 del 7 de diciembre de 2001, a partir del 1 de julio del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que WILLIAM ALBERTO RENDÓN ORDÓÑEZ trabajó para el Estado durante 22 años, 10 meses y 11 días, de los cuales 16 años, 8 meses y 29 días lo fueron para Telecom; que por Resolución 1028 del 3 de julio de 2001 le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 1840 del 4 de 2002, a partir del 1º enero del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que LUIS JULIO ÁLVAREZ GÓMEZ trabajó para el Estado durante 26 años y 5 días, de los cuales 24 años y 22 días lo fueron para Telecom; que por Resolución 0727 del 21 de mayo de 2001, le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 0821 deL 29 de abril de 2002, a partir del 1º de enero del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que ALIRIO FUENTES CARDOSO trabajó para Telecom durante 22 años, 1 mes y 13 días; que por Resolución 2562 del 29 de diciembre de 2000, le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 1920 del 18 de octubre de 2002, a partir del 1º de enero del mismo año cuando se retiró definitivamente del servicio; que ENRIQUE CASTAÑEDA GONZÁLEZ trabajó para Telecom durante 21 años, 2 meses y 20 días; que por Resolución 1596 del 27 de septiembre de 2000 le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 0802 del 1º de junio de 2001, a partir del 1º de enero del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que EDUARDO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ trabajó para Telecom por espacio de 25 años, 10 meses y 23 días; que por Resolución 2070 del 7 de diciembre de 200, le fue reconocida su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución 2160 del 1º de noviembre de 2002, a partir del 1º de marzo del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio; que EDGAR URIEL BENAVIDES BOHÓRQUEZ trabajó para Telecom durante 25 años, 5 meses y 8 días; que por Resolución 0028 del 11 de enero de 2002 se reliquidó la pensión que la había sido reconocida, a partir del 1º de enero del mismo año, cuando se retiró definitivamente del servicio.

Sostienen además, que tanto al momento del otorgamiento de sus pensiones como al reliquidárselas, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-, lo hizo dándole aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación lo cotizado por los demandantes en los últimos años, y no lo señalado en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, que establecen el 75% del salario promedio devengado, que sirvió de base para los aportes del último años de servicios; lo cual se deduce claramente de lo expresado en los actos administrativos donde se hizo el reconocimiento de dicha prestación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre los demandantes y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom, y sus extremos temporales, la expedición de las resoluciones por medio de la cuales les reconoció pensión de jubilación, y de aquellas por las que se las reajustó, aclarando que su liquidación la hizo de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que estaban inmersos en el régimen de transición consagrado en dicha norma.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cosa juzgada administrativa, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 8 de junio de 2007, condenó a la entidad accionada a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de los demandantes, teniendo en cuenta como Ingreso Base de Liquidación, el 75% del promedio devengado durante su último año de servicio; a la diferencia que resulte por concepto de dicha reliquidación, incluidas las mesadas adicionales, con los reajustes legales, y las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, y la condenó a pagar las costas de la alzada. Para ello, el juez colegiado consideró que para determinar el monto de la pensión de los demandantes, se debía dar aplicación íntegra a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960, prescindiendo de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre tal aspecto y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “El debate se encuentra en determinar si el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a los demandantes por parte de Caprecom, pues de una parte los actores afirman que el IBL deberá ser el que establece el Decreto 2661 de 1960 y la ley 33 de 1985 y de otra parte la demandada reliquidó estas pensiones de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, norma que asegura es la aplicable al caso objeto de estudio.

Esta Sala, comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional y la acoge aunque en pretérita oportunidad haya apoyado tesis contraria. La Tesis de la Corte Constitucional sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.

De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2°, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el r4égimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores éstos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 anos para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

Se repite entonces, que la interpretación de tales normas deberá hacerse de conformidad con los principios que inspiraron el régimen de transición, siendo estos la protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad.” Así las cosas tenemos que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3° forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2°, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3° es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.” Seguidamente se citó y copió apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, de la cual omitió dar fecha y radicación, en la cual se apoyó, y remató diciendo: “Encontramos entonces, que el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que los actores se encuentran cobijados por el régimen de transición, a quienes les son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se debe entender que la pensión de los demandantes deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, razón por la cual la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales por razones de método se decidirá inicialmente el tercero, y solo de ser necesario se abordará el estudio de los demás. VI. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó la aplicación indebida del artículo 9° del Decreto 2661 de 1960.

En su demostración argumenta, en resumen, que el Tribunal apoyado en un criterio jurisprudencial, infirió que a los demandantes se les debe aplicar íntegramente lo consagrado en el artículo 9° del Decreto 2661 de 1960, sin considerar, como lo ha indicado esta Sala en reiteradas oportunidades, que el Decreto 3135 de 1968 unificó los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general, derogando las disposiciones que le fueren contrarias y subrogando las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones y el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, salvo lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del citado decreto.

Agrega, que el juez colegiado interpretó con error el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 9º del Decreto 2661 de 1960, por no tener en cuenta el criterio de esta Corporación, según el cual el régimen de transición del citado artículo 36, consagra la aplicación de las normas anteriores, en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe determinarse según su inciso 3º.

VII. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, que después del Decreto 3135 de 1968, se expidió la Ley 33 de 1985, estatuto que reguló el régimen de pensiones para los empleados oficiales, con un monto de tal prestación del 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y las reglas de que allí mismo se habla deben entenderse en cuanto a la edad y el tiempo de servicios, más no en lo que respecta con el monto que invariablemente ha sido en el mismo porcentaje.

Dice además, que el Decreto 2201 de 1987, que unificó en un solo estatuto todo lo relacionado con las prestaciones de los trabajadores de Telecom, en relación con el monto de las pensiones determinó en su artículo 9º, que serían en equivalente al 75% del promedio de todo lo que el empleado haya devengado como salario durante el último año de servicios, disposición que fue mantenida por el decreto 2113 de 1992; y que como dicha normatividad estaba vigente al momento de expedirse la Ley 100 de1993, debe preservarse tal prerrogativa.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes, lo relacionado con el tiempo servido por los demandantes a la empresa Telecom y en general al sector oficial por más de 20 años; que se les reconoció pensión de jubilación por la entidad demandada, mediante las resoluciones y a partir de las fechas indicadas en la demanda inicial; prestaciones que se causaron en su favor en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que el ingreso base de liquidación de las mismas, fue determinado conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha ley.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los demandantes, debía darse aplicación de manera integral a la Ley 33 de 1985, según la cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que prescindió de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Según lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensión de jubilación de los demandantes debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Y sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: “No es tema de discusión, que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no pertenecer a un régimen especial de pensiones y haber laborado hasta el ultimo día de diciembre de 1999, le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.

En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985.

El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.” En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los demás cargos que persiguen idéntico fin.

En sede de instancia, basten las anteriores consideraciones para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, y en su lugar se absolverá a la entidad demandada de todas la pretensiones formuladas en su contra, reiterando que la entidad demandada liquidó la pensión de los demandantes en la forma indicada en los antecedentes jurisprudenciales que se acaban de transcribir.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante; en la segunda instancia no se causaron, y las de la primera corren por cuenta de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUCELIA BACCA ARÉVALO Y OTROS, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de junio de 2007, y en su lugar se ABSUELVE a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15