Proceso nº 38184 Segunda instancia 38.184 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 38.184 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 031 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Riohacha absolvió al doctor Fabio Alfonso Fonseca Soto del concurso de delitos de prevaricato por omisión de que fuera acusado, y lo declaró autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de prevaricato por acción. Le impuso 54 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
El fallo fue apelado por el acusado y su defensor. La Corte resuelve esa impugnación.
HECHOS Una denuncia anónima llegada a la Fiscalía daba cuenta de irregularidades cometidas en la Fiscalía Seccional de Riohacha, lo cual generó una indagación que, tras inspeccionar varios despachos, detectó que el doctor Fabio Alfonso Fonseca Soto, Fiscal 2º de la Unidad de Vida, incurrió en protuberantes inactividades en los procesos radicados bajo los números 707, 768, 790, 828, 874, 953 y 954, además de que en los últimos tres en forma injustificada los días 5 y 11 de julio de 2002 dio por terminada la acción penal decretando la prescripción, sin que los lapsos legales se hubieran cumplido, pues los sindicados eran funcionarios públicos que habían cometido los delitos en ejercicio de sus funciones, eventos en los cuales el término prescriptivo no podía ser inferior a 6 años y 8 meses.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantada la investigación, el 22 de febrero de 2006 la Fiscalía acusó al doctor Fonseca Soto como autor responsable del concurso de delitos de prevaricato por omisión, cometidos en cada uno de los radicados señalados, concurrente con otro concurso de prevaricatos por acción por la indebida declaratoria de prescripción en los procesos 874, 953 y 954.
Tales conductas fueron ubicadas en los artículos 413 y 414 de la Ley 599 del 2000. El procesado apeló la determinación, pero, por ausencia de sustentación, el recurso fue declarado desierto el 28 de abril de 2006. 2. Luego fue proferido el fallo apelado. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Absolvió por la concurrencia de los prevaricatos por omisión, por cuanto no encontró probado el tipo subjetivo, en tanto no existe certeza de que la inactividad en los procesos hubiese sido dolosa con la finalidad de lograr la prescripción. 2.
Condenó por tres prevaricatos por acción, cometidos en las providencias por medio de las cuales declaró la prescripción en los radicados 874, 953 y 954, a pesar de que el lapso legal no había transcurrido pues dejó de lado que se trataba de servidores públicos que cometieron los delitos en ejercicio de sus funciones y, por ende, el instituto operaba en no menos de 6 años y 8 meses.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El acusado reclama exoneración, dado que no incurrió en el prevaricato, pues las decisiones de prescripción estuvieron ajustadas a derecho, por cuanto las penas máximas para los delitos de falso testimonio y peculado culposo eran de 5 y 2 años de prisión, supuestos en los cuales el término prescriptivo era de 5 años, guarismo sobre el cual debía aumentarse la tercera parte por tratarse de persona calificada, con lo cual se llega a los 6 años 8 meses.
Pero sobre el último periodo necesariamente debían aplicarse las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad, por exigencia expresa del artículo 83 de la Ley 599 del 2000. Así, en el caso del sindicado de falso testimonio, éste actuó en ejercicio legítimo de sus funciones, carecía de antecedentes penales, actuó para combatir la corrupción y no existían elementos para inferir un aumento de pena, de donde derivan varias de las causales del artículo 55 del Código Penal, las cuales, en armonía con el inciso segundo del artículo 61, “ nos llevaban inexorablemente a cinco años ”.
La norma no menciona que el aumento de la tercera parte para los aforados deba hacerse sobre el mínimo del término prescriptivo, sino que desde el tope máximo fijado en la ley deben proceder los descuentos a que alude el inciso cuarto. En el caso del peculado, sobre los dos años de arresto (pena máxima legal) debía aplicarse el aumento de la tercera parte, para llegar a 2 años y 8 meses, que “ había que atemperar a los 5 años mínimos de la norma ”.
Su acusador y el Tribunal sí incurrieron en prevaricato, en tanto omitieron aplicar el inciso cuarto del artículo 61, por lo cual se impone su absolución. 2. El defensor reclama la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, por cuanto la acusación cobró ejecutoria el 28 de abril de 2006 y la sentencia fue dictada el 22 de septiembre de 2011, esto es, luego de 5 años y 5 meses.
De los artículos 83 y 86 surge que el aumento punitivo cuando el sindicado es servidor público solamente opera en la fase de investigación, no en la del juicio. El artículo 413 del Código Penal señala pena máxima de 8 años, de donde surge que la mitad -4 años- debe aproximarse a 5 y en este término, que se cumplió el 27 de abril de 2011, operó la prescripción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Como quiera que la competencia de la Corte es de carácter funcional, esto es, deriva del recurso de apelación interpuesto, resolverá la impugnación bajo ese entendido, o sea que se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados con aquellos.
Segundo. La Sala ratificará la sentencia apelada. Las razones son las que siguen: 1. Respecto de los argumentos del acusado y su particular forma de contabilizar los términos de prescripción, lo primero que debe resaltarse es que en las decisiones tachadas de prevaricadoras no hizo argumentación alguna al respecto. En efecto, en los radicados 874, 953 y 954, obran las resoluciones del 11, 5 y 5 de julio de 2002, respectivamente, en las que con una redacción idéntica, a modo de formato, en un escueto párrafo se trascribe el inciso primero del artículo 83 del Código Penal y se agrega: “En el caso que ocupa nuestra atención los presuntos hechos de (el delito) ocurrieron el…, pero si hacemos la sumatoria nos damos cuenta que hasta la fecha han transcurrido… donde se prueba que la acción penal está más que prescrita.
En estas condiciones, se tiene que de conformidad con el artículo 39 del CPP la acción penal debe extinguirse y en consecuencia, se declara la preclusión de la investigación a favor de…”. Nótese que la tesis reclamada por el acusado en su apelación ni siquiera fue insinuada en las decisiones cuestionadas, en las que, por otra parte, tanto en la cita de la norma aplicable, como en el “ ANÁLISIS JURÍDICO DEL DESPACHO ” se eludió lo relacionado con la calidad de servidores públicos de los agentes activos de los delitos y que estos les fueron imputados como cometidos en ejercicio de sus funciones, como tampoco se hizo referencia a cuál era el lapso prescriptivo en cada caso concreto.
En esas condiciones, no hay lugar a considerar las razones que hoy expresa el acusado, en tanto ellas ni siquiera fueron insinuadas en las providencias. 2. Del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, vigente para cuando el acusado adoptó las decisiones tachadas de contrariar manifiestamente la ley, surge que la acción penal no puede prescribir en un lapso inferior a 5 años, de tal forma que penas inferiores deben aproximarse a ese tope.
Y tratándose de conducta cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, como acaeció en los tres casos censurados, la misma disposición refiere que ese límite se aumenta en una tercera parte, de donde surge que en esos supuestos el término previsto no puede ser inferior a 6 años y 8 meses. 3. Ahora, si, a pesar de que el procesado nada insinuó en sus resoluciones al respecto, tuviese dudas sobre la inteligencia de la ley, ha debido acudir a la jurisprudencia, que por entonces se había pronunciado de manera reiterada sobre el tema.
Por vía de ejemplo, en sentencia del 17 de octubre de 2001 (radicado 15.007), la Corte expuso: “La Sala advierte de antemano, que como consecuencia de la obligada aplicación por favorabilidad de la Ley 190 de 1995, intermedia en la represión del peculado por apropiación, entre la vigente al momento de la comisión del hecho punible y la que rige a la fecha, así como de las modificaciones introducidas en el actual estatuto punitivo a la manera como debe ser computado el término de prescripción tratándose de los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, que también reclama vigencia retroactiva por virtud del citado principio, se ha operado dicho fenómeno extintivo de la acción penal en relación con tal ilícito… No sobra advertir, en todo caso, que situación del todo diferente se estructura en lo atinente al cargo imputado por la falsedad, bien que se considere el lapso prescriptivo de conformidad con las disposiciones del derogado Código Penal o al tenor de los preceptos contenidos en la codificación actual, permitiendo por lo tanto la definición del recurso extraordinario interpuesto. 2.
En efecto, el delito de peculado por apropiación de conformidad con los textos vigentes para la época de su comisión (artículos 133 del Código Penal, subrogado por la Ley 43 de 1982), en cuantía inferior a los quinientos mil pesos, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a diez (10) años de prisión, monto punitivo notoriamente inferior al contemplado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, no puede desconocerse que la Ley 190 de 1995, que modificó las primeras normas referidas y rigió hasta la entrada en vigencia del Código Penal actual, estableció una circunstancia atenuante cuando el valor de lo apropiado no superara los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, evento en el cual la pena allí establecida de seis (6) a quince (15) años de prisión debía ser morigerada de la mitad a las tres cuartas partes.
Así las cosas, atendido el valor del arma objeto material del delito imputado de acuerdo con el avalúo recaído sobre la misma (f. 318, cdno. 1), cifrado en doscientos catorce mil setecientos pesos ($ 214.700), y el valor del salario mínimo legal mensual para la época de los sucesos ($51.720), tendría que predicarse tal atenuante para la conducta punible de…, por razón de la cual los extremos de la pena oscilarían de dieciocho (18) a noventa (90) meses de prisión, máximo que para efectos de la prescripción debe ser incrementado en una tercera parte al tenor del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, arrojando un guarismo de ciento (120) meses.
En firme la resolución acusatoria, de conformidad con el artículo 86 ibídem, a partir de entonces correría el término para dicho efecto por un tiempo igual a la mitad, esto es, sesenta (60) meses o cinco (5) años, que se habrían vencido el 17 de febrero de 2000. 2. En lo atinente a la falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, cometida por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, se tiene que el artículo 223 del Decreto 100 de 1989, subrogado por la Ley 43 de 1982, precepto vigente para la época de su comisión, así como el 292 de la Ley 599 de 2000, contemplaban un máximo de pena privativa de la libertad de diez (10) años de prisión. El anterior parámetro punitivo indica, que de acuerdo con las reglas de prescripción otrora previstas en los artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980, la acción penal para tal delito prescribiría en el término de seis (6) años y ocho (8) meses, pues ejecutoriada la resolución de acusación el 16 de febrero de 1995, al día siguiente comenzaba a correr el lapso de prescripción por un término igual a la mitad del previsto en las disposiciones atrás citadas, incrementado en la tercera parte de que trataba el artículo 82 ibídem, por tratarse de ilícito cometido por empleado oficial en ejercicio de sus funciones.
Esta situación no cambió en el caso de autos frente al actual Código Penal, así la forma de contabilizar dicho lapso haya sufrido modificación, insiste la Sala. En efecto, al tenor del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aumentado el aludido linde punitivo máximo de diez (10) en una tercera parte por la razón atrás acotada, esto es, dada la realización de la conducta punible por servidor público en ejercicio de sus funciones, se obtiene un lapso de trece (13) años y cuatro (4) meses de prisión, de manera que en firme la providencia acusatoria, de conformidad con el artículo 86 ibídem, a partir de entonces correría el término prescriptivo por un tiempo igual a la mitad de dicho guarismo, esto es, los mismos seis (6) años y ocho (8) meses, que como se afirmó atrás no se han agotado”. 4.
De la lectura de las providencias censuradas y de las tardías explicaciones traídas por el juez que las profirió surge que en aquellas recorrió en su integridad los elementos del tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue acusado. 4.1. En efecto, un funcionario judicial de su trayectoria no podía desconocer que cuando la tipicidad de una conducta punible exige, en este caso, la calidad de servidor público en el agente activo, tal presupuesto, de necesidad, impone el deber de hacer valoraciones diversas cuando de aplicar institutos como el de la prescripción de la acción penal se trata.
Lo anterior, además, era enseñado de manera reiterada por la jurisprudencia, según cita que a modo de ejemplo se realizó atrás. Por otra parte, no llama lugar a discusión que esa circunstancia se encuentra expresamente prevista en el artículo 83 del Código Penal, que indefectiblemente debía ser revisado por el juzgador, si de extinguir la acción penal por prescripción se trataba.
Y el funcionario acusado no solamente estaba obligado a conocer ese mandato legal, sino que lo puso en evidencia, pues de manera clara citó la norma en los autos. Pero, curiosamente, hizo una cita parcial de la disposición, pues, según se trascribió en apartados anteriores, dejó de lado el inciso del artículo 83 penal que precisamente daba cuenta del imperativo de aumentar el lapso prescriptivo cuando quiera que el delito hubiese sido cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones.
Ese comportamiento de reseñar la disposición penal de manera parcial, para obviar el inciso que imponía el aumento punitivo, demuestra, más allá de cualquier duda razonable, que el funcionario judicial investigado puso en movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva, esto es, que con conciencia y voluntad, o, lo que es lo mismo, dolosamente evitó señalar el inciso en cuestión, pues, de haberlo hecho, indefectiblemente se le imponía la carga de hacer el aumento de la tercera parte, con lo cual un cálculo elemental lo llevaría a concluir que el paso del tiempo no se había cumplido. 4.2.
Para descartar el dolo, ni siquiera podría acudirse al argumento de que por un intervalo la Corte varió su jurisprudencia sobre la aplicación del agravante de la tercera parte por delito cometido por servidor público. Y no podría esgrimir tal excusa, en tanto esa modificación en la doctrina apuntó exclusivamente a la contabilización del término de prescripción en la fase del juicio, no en la de investigación, que fue lo declarado por el acusado. 4.3.
A la conclusión de que se actuó con conocimiento y voluntad para contrariar de manera ostensible la ley apunta, igualmente, la circunstancia de que las decisiones preclusivas fueron adoptadas sin argumentación alguna, pues la única frase escrita, según se trascribió arriba, no puede tener connotación de fundamento de hecho y de derecho, pues, a lo ya dicho sobre la cita parcelada de la disposición penal, se adiciona que el señor fiscal solamente agregó que “ si nos damos cuenta ”, “ hasta la fecha ” ha transcurrido el plazo máximo legal.
Así, la cita tergiversada de la norma fue consciente, en tanto en los “ argumentos ” igualmente se eludió la calidad especial del autor del delito, con lo cual se evadía hacer el cálculo con el aumento punitivo. 4.4. En su apelación, el doctor Fonseca Soto, si bien admite que en supuestos como los decididos el lapso mínimo de prescripción era de 6 años 8 meses, agrega que sobre ese tope debían hacerse descuentos en virtud de las causales de atenuación del artículo 55 del Código Penal.
Esa tesis, aparte de carecer de todo fundamento, ratifica la inferencia de que las decisiones fueron dolosas de prevaricato, en virtud de que el artículo 83 penal, aplicado por el acusado, impone el deber de establecer el máximo legal punitivo, efecto para el cual “ se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad ”, esto es, aquellas que inciden y hacen variar los intervalos punitivos legales previstos en cada tipo penal.
Y sucede que las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 de la Ley 599 del 2000, como las de agravación del artículo 58, no tienen ese carácter, no modifican los límites de la sanción penal y, a voces del artículo 61, solamente tienen incidencia para que, luego de que el juzgador fija el ámbito y los cuatro cuartos de movilidad, establezca en cuál de ellos se ubica para determinar la pena concreta a imponer y esto lo hace, precisamente, desde la deducción de la existencia de esas causales genéricas de atenuación o agravación. La propia redacción de los artículos 55 y 58, que el acusado bien conoce, impediría el ejercicio que a última hora pretende, en tanto no establecen montos para aumentar o disminuir las penas.
Por lo demás, reitérese, ninguno de tales “ criterios ” fue expuesto en las providencias, como tampoco que en el caso del servidor público sindicado de falso testimonio éste hubiese actuado en ejercicio legítimo de sus funciones, no tuviese antecedentes penales y su conducta apuntaba a combatir la corrupción. Esas supuestas causales de atenuación no fueron señaladas, siquiera tácitamente, al declarar la prescripción, además de que no se hizo referencia a las pruebas que las demostraban, de donde deriva que la alusión tardía solamente pone de manifiesto que se sabe se decidió ilegalmente y se pretende cobijar el acto con argumentos por demás desfasados, pues debe agregarse que el haber actuado en ejercicio legítimo de las funciones no estructuraría una causal de menor punibilidad, sino una eximente de responsabilidad en términos del artículo 32 del Código Penal.
Por modo que, con grado de certeza, se acredita el tipo subjetivo. 5. La postulación de la defensa técnica, respecto de que la acción penal en el juicio se encuentra prescrita, pues el instituto operó en la fase del juzgamiento, no está llamada a prosperar. En efecto, la jurisprudencia vigente ha reiterado que tratándose de delitos cometidos por servidores públicos en razón del cargo o en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, la acción penal, tanto en instrucción como en la fase del juicio, prescribe en un lapso que nunca puede ser inferior a 6 años y 8 meses.
Así, en sentencia del 12 de agosto de 2009 (radicado 32.053) la Corte expuso: “A pesar de que en un principio no fue pacífica la posición de la Corte en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por los servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de sus funciones, en la actualidad es unánime el criterio de que el término contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación jamás podrá equivaler al mínimo de cinco años de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, sino que, en el mejor de los casos, corresponderá al término allí señalado aumentado en una tercera parte, según se desprende de lo previsto en el inciso 6º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 y demás normas concordantes.
Lo anterior, a partir del fallo de casación de fecha 25 de agosto de 2004 (radicación 20673), en el que la Sala sostuvo que, en ningún caso, la acción penal por delitos en los que sea autor o partícipe un servidor público podrá ser inferior a los seis años y ocho meses, ya sea que se presente en la etapa de investigación o en la del juicio, y sin importar que la conducta en particular sea inferior a cinco años o incluso no contemple una pena privativa de la libertad.
En dicha providencia, la Corte no sólo adujo que la intención del legislador del actual Código Penal era mantener invariable los términos de prescripción para los delitos de los servidores públicos, sino que además recalcó que tal postura “obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquéllos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares”.
Así mismo, indicó que “de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje político-criminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción”.
Por lo tanto, el cálculo del término de prescripción para las conductas cometidas por servidores públicos en razón del cargo o en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas obedece a la regla según la cual, una vez en firme la acusación, el máximo de la pena se divide entre dos, de modo que se aproxima a cinco años si fuere necesario y, sobre este último lapso, se aplica el incremento de la tercera parte”.
Si, como lo admite el señor defensor, la acusación causó ejecutoria el 28 de abril de 2006, los 6 años y 8 meses se cumplen el 28 de diciembre de 2012. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 22 de septiembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha condenó al doctor Fabio Alfonso Fonseca Soto, como autor responsable de un concurso de tres delitos de prevaricato por acción. No procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 25 de agosto de 2004, radicación 20673. � Ibídem.
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