CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38183 RAMÓN ALBERTO ZAPATA GARCÍA VS. ECOPETROL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.38183 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de RAMÓN ALBERTO ZAPATA GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, dentro del proceso promovido por en recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ ECOPETROL ”.
ANTECEDENTES El actor demandó a la empresa referida para que una vez se declare que es beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la demandada y la “ USO ”, se reliquiden las prestaciones sociales “ reconocidas a la terminación del contrato de trabajo ” tales como cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y pensión, entre otras, “ teniendo en cuenta el tiempo total de servicios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3, 4, 15, 59, 96, 97, 102, 104, 109, 118, 121, 127 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998… ”, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, hasta cuando se le cancele la totalidad de lo adeudado, la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.
Afirmó que laboró, para la demandada como “ trabajador temporal ” entre el 6 de junio de 1977 y el 24 de agosto de 1980 y desde el 1 de septiembre de 1980 hasta el 16 de noviembre de 1998, vinculado en planta mediante contrato a término indefinido; le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 17 de noviembre de 1998 con un promedio salarial de $1.239.825, inferior al que correspondía; detalló los diversos factores salariales que afirma, debieron tenerse en cuenta para liquidarle la pensión, con promedio de $1.748.938; que “ por esta vía reclamó porque no tuvo en cuenta todo el tiempo de servicio del demandante en esa empresa, ni todos los factores salariales correspondientes, como lo señala la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento de la terminación de su contrato de trabajo ”; que igual ocurre con las cesantías, que debieron liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 3 meses; de la misma manera se debe reliquidar la bonificación por jubilación y otros rubros; el 13 de noviembre de 2001 reclamó y la empresa “ mediante comunicación del 19 de noviembre de 2001 dio respuesta negativa a esta petición ”; el 12 de febrero de 2004 ratificó sus peticiones y la empresa le contestó negativamente el 3 de marzo de 2003, “ con el cual quedó agotada la reclamación administrativa ” (fls. 70 a 88).
En la contestación a la demanda, “ ECOPETROL ” en líneas generales aceptó los extremos temporales “ aunque no de manera ininterrumpida ” y que le reconoció las prestaciones y la pensión en la forma indicada, con el promedio mensual de $1.239.825,oo; afirmó que dio estricto cumplimiento a “ los factores salariales, como primas y subvenciones convencionales para la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y pensión de jubilación ”; que le tuvo en cuenta todo el tiempo de servicio y los factores de salario de acuerdo con la Convención Colectiva suscrita con la USO; manifestó que no incluyó “ de acuerdo con la Convención suscrita con la USO artículo 118, en concordancia con las normas del CST, la prima de servicios que es prestación social no constitutiva de factor salarial ”, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia; explicó que para liquidar la cesantía y la bonificación se dio estricto cumplimiento a la Convención aludida; aceptó que en la liquidación de cesantías ECOPETROL “ descontó el equivalente a 79 días perdidos no trabajados estos por culpa del trabajador que no los laboró ”; igualmente aceptó que el 19 de noviembre de 2001 le negó lo reclamado.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción, pago y la genérica (fls. 92 a 99). El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 1 de junio de 2007, absolvió a la demandada; le impuso costas al actor (fls. 361 a 174).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 29 de agosto de 2008, confirmó en su totalidad el del a quo; le fijó costas al recurrente (fls. 410 a 421). El ad quem precisó que la inconformidad de la apelación se fundamentó en el tiempo de servicios descontado “ días bajo el concepto de perdidos ” que sin justificación se excluyeron “ por paros o mítines ” o por participar en cese de actividades; la antigüedad con lo del contrato de aprendizaje y porque la liquidación no se efectuó con base en la Convención Colectiva de Trabajo.
Respecto del tiempo de servicio estimó que el actor en el interrogatorio confesó que participó en paros, mítines y protestas que dieron lugar a que la empresa descontara de su salario y prestaciones, el tiempo no laborado como constaba de los recibos que le entregaban quincenalmente y que también aceptó que solicitó a la empresa licencias o permisos no remunerados, especialmente relacionadas con cuestiones médicas de sus familiares, por lo que resultaba “ incomprensible para esta colegiatura la insatisfacción del apelante y su interés en desconocer y endilgar ausencia probatoria de Ecopetrol ”.
Aludió a lo que la jurisprudencia “ ha marcado ” respecto de la diferencia entre paro colectivo y huelga; reprodujo parte de algunas decisiones que no identificó plenamente y manifestó que “ acogiendo los anteriores criterios jurisprudenciales y como quiera que el actor confesó su participación en paros, mítines, y protestas, además de la solicitud y concesión de licencias y/o permisos no remunerados, esta Sala despeja cualquiera duda que pueda surgir respecto de aquellos días “ perdidos ” los cuales se encuentran ampliamente justificados y comprobados por la sociedad demandada, razón suficiente para concluir su improsperidad ”.
En punto al tiempo como trabajador temporal entre el 6 de junio de 1977 y el 24 de agosto de 1980, para efectos de la antigüedad, afirmó que la sociedad demandada nunca controvirtió y el actor tampoco negó que a la culminación del primer vínculo recibió el pago íntegro de cada una de las acreencias causadas en ese momento; que las argumentaciones del recurrente “ faltan a la realidad probatoria porque (i) no es cierta la continuidad laboral que aduce, ya que desde un comienzo se aceptó que la primera vinculación culminó el 24 de agosto de 1980 y la siguiente comenzó hasta el 1° de septiembre de 1980, luego es incontrovertible que entre una y otra existió solución de continuidad.
Además, (ii) la analogía que hace en relación a la pensión de jubilación convencional resulta desacertada, pues dada su naturaleza jurídica dicha prestación comporta una causación distinta (edad y tiempo de servicios) respecto de aquellas sobre las cuales se persigue la reliquidación, sin que ello contravenga el mandato convencional porque la “ antigüedad ” a que se refiere el apelante fue tenida en cuenta por la empresa demandada al liquidar aquel contrato que existió entre el 6 de junio de 1977 y el 24 de agosto de 1980, tal como lo acepta en su escrito ”.
Sobre la incidencia salarial de la prima de servicios, se refirió a lo que “ de antaño la jurisprudencia ” ha precisado sobre el alcance del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, de no ser salario ni computarse como factor salarial en ningún caso; luego de reproducir apartes de sentencia de esta Sala de la Corte, que no identificó expuso que “ (…) considerando que el planteamiento del ataque no se diferencia del punto de estudio sobre el cual la Corte tuvo la oportunidad de ahondar, esta Sala acoge íntegramente las apreciaciones jurisprudenciales anteriormente citadas para así concluir la improcedencia de la reliquidación deprecada, dado que no es de recibo otorgarle la incidencia salarial perseguida a la prima de servicios ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo que tuvo réplica oportuna.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por “ VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 127, 128, 253, 260, 263, 340, 342 y 467 del CST en armonía con los artículos 57 – 4, 59 – 1 – 9 y 192 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL” y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO” con vigencia entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998 – también por falta de aplicación, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266, 470, 476, 477 y 479 – 2 del CST y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política ”.
Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ En relación con la pensión de jubilación: “ 1.- No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador ZAPATA GARCÍA durante el último año de servicios comprendido entre el 17 de noviembre de 1997 y el 16 de noviembre de 1998 ascendió a la suma de $26.627.788,80 de los cuales $16.692.585, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $1.391.048,82 y no a $1.239.824 como lo consideró equivocadamente la demandada.
Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia.
“2.- No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras, dominicales, enfermedad, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, vacaciones en tiempo, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en dinero, antigüedad en tiempo y bonificación por jubilación. “3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el señor ZAPATA GARCÍA durante el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1997 y el 16 de noviembre de 1998 ascendió solamente a $14.877.895 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $1.239.824 y no $1.391.048 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.
“4.- Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1997 y el 16 de noviembre de 1998, por falta de apreciación de los documentos que obraban a folios 32, 39 y 40 del expediente, que demuestran otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el ad quem.
Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $7.301.862 por concepto de Salario básico o tiempo regular. “6.- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante ZAPATA GARCÍA devengó en el último año la suma de $7.191.846 por concepto de salario básico o tiempo regular.
“7.- No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $3.484.724 por concepto de HORAS EXTRAS – DOMINICALES en el que se incluyen los factores de tiempos regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos sobre tiempo nocturno convencional, sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.
“8.- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante ZAPATA GARCÍA devengó en el último año la suma de $3.340.078 por concepto de HORAS EXTRAS DOMINICALES en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre- tiempo diurno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios (folis 9 a 32, 39 a 40 del expediente).
Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $3.484.724. “En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: “9.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías ascendió a la suma de $1.393.934.
“10.- No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que debe servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía ascendió a la suma de $2.355.176. “11.- Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo”.
Aduce que el Tribunal incurrió en error porque consideró que la reliquidación reclamada solo hacía referencia a la incidencia de la prima de servicios y únicamente valoró los documentos allegados por la demandada, “ pero no analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las agregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 9 a 32 de la primera parte del expediente, 39 y 40 de la segunda numeración…, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo en el último año laborado por el demandante y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales …estos documentos fueron aportados con la demanda y algunos de ellos con la contestación a la demanda ”.
Hace una relación de los valores devengados quincenalmente por el actor en el último año de servicios, conforme a folios 9 a 40, con un subtotal de $20.967.688,oo y que además, el 30 de noviembre de 1998, la empresa le reconoció $5.660.100,oo en la liquidación definitiva de prestaciones “ en la que se relacionan factores salariales que el demandante devengó el último año de servicios y que se debieron incluir en la liquidación de la pensión ” (fl.32), que en total suma $26.627.788,oo monto que al descontarle las cesantías, intereses, subsidio familiar, primas de servicios y vacaciones que no constituyen factor salarial, arroja un valor de $16.692.585,oo que representa “ un promedio mensual de $1.391.048,oo ” con el que se debió liquidar las prestaciones sociales y la pensión, no obstante, en forma equivocada la liquidación de la empresa se hizo con un total de $14.877.895,oo y un promedio de $1.239.824,oo, en detrimento de los intereses del actor.
Expone que de conformidad con el Decreto 062 de 1970 en armonía con el 2017 de 1951, mediante el cual se aprueban los estatutos de Ecopetrol y el 1760 de 26 de junio de 2003 que modificó la estructura de la demandada quedó claro que a los trabajadores de ECOPETROL se les aplica el CST y “ las normas que lo modifiquen o adicionen favorablemente.
“los yerros de hecho anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del CST que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970 ”. Expone que el artículo del CST mencionado señala qué factores constituyen salario y que además, por “ tener la condición de trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S. A., también tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo…con el propósito de mejorar sus condiciones laborales ”; que en el expediente obra copia de la Convención vigente de enero de 1997 a diciembre de 1998, la que en su artículo 118 dispone los factores constitutivos del salario; que el artículo 109 regula lo relativo a la pensión de jubilación; que dichos preceptos son claros al señalar que “ todas las primas y subvenciones ” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario y solo se pueden excluir los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva.
Repite que los comprobantes de folios 9 a 32 demuestran los pagos correspondientes al último año y nuevamente explica los rubros y las sumatorias referidas al comienzo del cargo. Afirma que “ si se hubiera tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida al demandante, habría sido de $1.391.048 y no de $1.239.824 ”.
A continuación explica lo relativo a la liquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST; en términos generales amplía lo expuesto como los errores de hecho 9, 10 y 11; hace énfasis en lo dispuesto por los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y recaba qué factores constituyen salario y cuales no tienen tal connotación; expone que “ si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, las vacaciones en dinero, el auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre las cesantías del señor RAMÓN ALBERTO ZAPATA GARCÍA, habría sido superior a la que tomó ECOPETROL S.A., porque se habrían incluido la totalidad de los pagos efectuados al trabajador que constituyen salario para este efecto ”.
LA RÉPLICA Asegura que el cargo “ resulta improcedente en técnica de casación porque la falta de aplicación de unos preceptos taxativamente fijados en el cargo constituye la infracción directa típica ”. Aduce que invocar como violado el Decreto 062 de 1970 en armonía con el 1° del Decreto 2017 de 1951 para inferir que a los Trabajadores de Ecopetrol se les aplica el CST, “ está invocando el recurrente una violación directa y no puede dentro del cargo único de violación indirecta, plantearse por violación directa ”.
Afirma que el Tribunal para soportar su decisión le dio valor de confesión del actor, en los términos del artículo 195 del C. P. C. aplicable en laboral en cuanto a la incidencia de los días “ perdidos ”, por permisos no remunerados, paros y mítines, en la reliquidación de las prestaciones sociales y de igual manera acogió lo dispuesto por la jurisprudencia en cuanto a la interpretación del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo en casos similares.
En suma estima que se debe desestimar el cargo. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en la crítica que por técnica hace a la acusación, “ porque la falta de aplicación de unos preceptos taxativamente fijados en el cargo constituye la infracción directa típica”; la Corte ha aceptado por la vía indirecta, como en este caso, la “ falta de aplicación ” de la ley, puesto que el o los eventuales errores de hecho cometidos por el Tribunal, pueden dar lugar a que se deje de aplicar la norma que regulaba el asunto.
Del resumen de la sentencia acusada quedó clarificado que el Tribunal resolvió los temas propuestos en la apelación que desglosó así: a) el tiempo de servicios descontado por “ días bajo el concepto de perdidos ”, que se excluyeron “ por paros bajo el concepto de perdidos ” o por participar en cese de actividades, respecto de lo cual precisó que el actor confesó y estuvo de acuerdo con las deducciones de tales días, al acoger criterios jurisprudenciales sobre el punto. b) la antigüedad, fundamentada en el tiempo que el actor laboró como trabajador temporal; al respecto coligió que a la culminación del primer vínculo el actor recibió el pago íntegro de cada una de las acreencias causadas y que no era cierta la continuidad en la relación laboral porque “ entre una y otra existió solución de continuidad ” y que la analogía en relación a la pensión de jubilación resultaba desacertada porque su naturaleza jurídica comporta una causación distinta, respecto de las cuales perseguía la reliquidación. c) Sobre la incidencia salarial de la prima de servicios, se apoyó en lo que de antaño la jurisprudencia ha precisado sobre el alcance del artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo en que se consideró que no era salario, ni se computa como factor de salario en ningún caso.
El Tribunal no se ocupó de lo devengado por el actor en el último año de servicios, jamás lo cuantificó y menos precisó cuál era el monto mensual promedio que debía tener en cuenta para la liquidación de la pensión, tampoco hizo alusión, ni operaciones matemáticas relacionadas con las cesantías y los intereses de las mismas, sencillamente porque no fue un asunto propuesto en la apelación; en esas circunstancias, tampoco pudo incurrir en el 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10 y 11 errores de hecho que la censura le achaca.
Lo planteado como el primer error de hecho, no refleja inconformidad contra la decisión del Tribunal como correspondía; el reproche está orientado contra lo que “ consideró equivocadamente la demandada ”, lo cual resulta improcedente, toda vez que lo susceptible de atacar en casación, normalmente es la sentencia de segundo grado. Lo que la censura presenta como el segundo error de hecho, en realidad no puede ser tal; el mismo contiene argumentos y reflexiones de carácter jurídico en punto a lo que las normas estipulan sobre qué factores componen el salario y su incidencia en lo reclamado.
La consideración que con fundamento en lo fijado por la Corte en punto a la interpretación del artículo 118 de la Convención Colectiva, sobre la prima de servicios en que se consideró que no era salario ni se computaría como factor de salario en ningún caso, no fue refutada por la censura, al contrario, explícitamente manifiesta que aunque no comparte “ la interpretación que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, pero que dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirme al demandante un pronunciamiento de fondo sobre los demás factores no tenidos en cuenta por la Empresa, este aspecto no es objeto de demanda ” (el subrayado es de la Sala).
Los otros argumentos esenciales del fallo recurrido, como el de la la confesión del actor respecto de la incidencia en las liquidaciones de los días descontados por no laborar, por “ mítines ”, “ paros ” o permisos para asuntos familiares y el relativo a que no era cierta la continuidad en la relación laboral porque “ entre una y otra existió solución de continuidad ” y que al finalizar la primera relación le cancelaron íntegramente todas las acreencias causadas, tampoco fueron controvertidos por la censura, dejándolo en consecuencia intacto y con vocación de permanencia. El cargo no prospera.
Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que RAMÓN ALBERTO ZAPATA GARCÍA le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ ECOPETROL ”.
Costas a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21