SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38179 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38179 Acta N° 17 Bogotá D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por BLANCA INÉS GONZÁLEZ, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la demandada al reajuste de la pensión de jubilación que le otorgó, con los incrementos legales, la indexación de las sumas adeudas, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, por espacio de 21 años, 11 meses y 24 días, entre el 2 de enero de 1978 y el 1º de enero de 2000; que nació el 2 de octubre de 1942; que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuando entró en vigencia dicha normatividad, tenía cumplidos más de 50 años de edad y más de 16 de servicios a la citada entidad; que por Resolución 0344 del 8 de marzo de 1999, la demandada le reconoció pensión de jubilación, por haber laborado más de 20 años y tener cumplidos 55 años de edad, en cuantía de $727.798,oo, a partir de la fecha en que demostrara el retiro definitivo del servicio oficial, lo cual ocurrió el 1º de enero de 2000; que por Resolución 1197 del 10 de agosto de 2000, le fue reliquidada tal prestación a $829.423,oo, desde su desvinculación; y que reclamó a la accionada la aplicación del mencionado régimen de transición pensional, a fin de que se le tuviera en cuenta como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicios, pero le fue negado por ésta.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre la demandante y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y sus extremos temporales, la expedición de la resolución por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación, y de aquella por la cual se la reajustó, aclarando que su liquidación la hizo de conformidad con los dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que ésta estaba inmersa en el régimen de transición consagrado en dicha norma.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada administrativa, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos, pago, improcedencia de la indexación y carencia total de causa petendi. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 26 de marzo de 2007, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a la demandada al reajuste pensional deprecado y determinó el valor de la primera mesada pensional en $1’014.592,95, a partir del 1º de enero de 2000, con los reajustes legales, y a pagar las costas en un 90%.
Para ello consideró que para determinar el monto de la pensión de la demandante, se debía dar aplicación íntegra a la Ley 33 de 1985, prescindiendo de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre tal aspecto y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “(….) Acreditado se encuentra que a la accionante le fue reconocida pensión de jubilación mediante resolución No. 0344 de 8 de marzo de 1999, en cuantía de $727.798 desde la fecha del retiro definitivo del servicio oficial, cuantía que mediante resolución No. 1197 de 10 de agosto de 2000 fue reliquidada arrojando la suma de $829.423.
(…..) Solicitó la accionante, la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, desde la fecha en que fue desvinculada definitivamente del servicio oficial, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2661 de 1960, y la ley 33 de 1985, en aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en consecuencia se ordene la reliquidación de los reajustes efectuados anualmente a dicha prestación económica.
De lo anotado, debe la Sala iniciar por precisar que en el caso de autos no es motivo de controversia la determinación del régimen legal con base en el cual se definió el derecho pensional de la demandante, pues, no ofrece reparo el que ésta es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, el reproche se centra respecto de la determinación del ingreso base de liquidación, el cual, según criterio de la parte demandante, corresponde al promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Ahora, resulta oportuno indicar que para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1994, esto es, el 1 de abril de 1994, la accionante tenía 51 años, 5 meses y 29 días de edad, pues de conformidad con lo anotado en la resolución No. 0344 emitida por la demandada (fls. 23), la actora nació el 2 de octubre de 1942, por lo que se ubica en el plano jurídico de que su derecho pensional se resuelva con aplicación del régimen anterior al que se encontraba vinculada, régimen que según se desprende de las resoluciones de reconocimiento de pensión fue el previsto en los “…decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, Decreto 3135 de 196, leyes 33 y 62 del 85, ….
(…..) En anteriores providencias se aplicó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se vulneraba el principio de inescindibilidad frente a la aplicación de la norma anterior, en virtud al régimen de transición. Se sostuvo que debía aplicarse la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, monto de la pensión y densidad de cotizaciones, pues hacen parte del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no así respecto del Ingreso Base de Liquidación, pues éste es el consagrado en el inciso 3 de la norma referida.
Debe ahora reconsiderarse dicha tesis en aplicación a varios factores que en síntesis implican interpretar el artículo 36 de la Ley de 100 1993 de la manera más favorable al demandante. Al respecto se estima que entre el inciso segundo y el tercero de esta norma resulta una contradicción frente a la determinación del monto pensional. En efecto, establece el inciso segundo de la mencionada norma: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en videncia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (Negrilla fuera de texto original). Por su parte el inciso tercero establece que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (Negrilla fuera de texto original).
De los anteriores apartes se concluye que a pesar de que el inciso tercero del artículo 36 menciona que se debe promediar el IBL de toda la vida laboral o del tiempo que le hiciere falta al trabajador para alcanzar los requisitos, el inciso segundo indica que se debe aplicar el régimen anterior en lo concerniente al monto pensional. De lo anterior se tiene que al ser el IBL uno de los factores determinantes para establecer el monto pensional, resulta apropiado aplicar el inciso segundo de la referida norma, es decir la aplicación integra de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto la Ley 33 de 1985.
Bajo la anterior interpretación se materializa lo preceptuado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y se garantizan los principios establecidos en la Constitución Política artículo 53, para dar aplicación integra a la Ley 33 de 1985 y por ende emplear para la determinación del monto pensional el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, acorde a lo estatuido en su artículo 1º y en la forma solicitada por la accionante.” Luego agregó, que esa posición no solo tiene sustento en el criterio acogido por dicho Tribunal, sino también en lo considerado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 21 de septiembre de 2000 expediente 470 de 1999, y por la Corte Constitucional en las sentencias T- 685 de 2007 y T- 631 de 2002, de las cuales trascribió apartes, y continuó diciendo: “Así pues que con los anteriores argumentos y apoyo jurisprudencial se aplicará, en lo sucesivo, la tesis explicada estableciendo como IBL aplicable para determinar el monto de la pensión, el consagrado en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto, el señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, y provea sobre costas como corresponda.
Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirían conjuntamente, teniendo en cuenta que están orientados por igual vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los preceptos legales sustantivos contenidos en el artículo 36 (incisos 2° y 3º) de la ley 100 de 1993; que condujo a la aplicación indebida del artículo 1 de la ley 33 de 1985, en relación con los artículos 11, 13, 14, 21,35 y 142 de la ley 100 de 1993, 467, 468, 469 del C.S.T; 4 de la ley 169 de 1896; 48 y 53 de la C.N, artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 25 de la ley 33 de 1985, 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; 4, 19 deI C.S.T.; y 9 a 11 y 14 del Decreto 2661 de 1960.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “ Se formula este cargo en la modalidad de interpretación errónea, atendiendo sentencia de esa Corporación por cuanto la decisión la apoya en la aplicación de una interpretación jurisprudencial y por tanto el cargo en casación debe enfocarse bajo esta modalidad.
Sirvió de fundamento para la condena las sentencias proferidas por el Consejo de Estado de fecha 21 de septiembre de 2000, expediente 470 de 1999, Acción de tutela de la H. Corte Constitucional radicada con el número T-685 de 2007, aplicando por ello la ley 33 de 1985 en todos los puntos relacionados con el beneficio de transición que señala el artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuando en realidad debió hacerlo únicamente en lo referente a la edad, tiempo de servicios y porcentaje de la cuantía mas no en lo que concierne al Ingreso Base de Liquidación. (…..) El ad quem al reconsiderar y recoger su tesis anterior, interpretó equivocadamente los preceptos legales enlistados, al deducir de los mismos que el lBL de que trata el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2 de dicho artículo y que como el monto incluye el ingreso base estos se determinan por un solo régimen, considerando por tanto que, de manera favorable para el demandante, al existir una contradicción entre el inciso segundo y tercero de dicha ley frente a la determinación del monto pensiónales, es inocua la excepción del inciso 3° dado que el inciso 2° remite a la aplicación íntegra de la norma anterior a la ley 100 de 1993, esto es, para el presente asunto, la ley 33 de 1983.
No existe, como lo interpreta equivocadamente el ad quem, una contradicción entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que el primer inciso expresamente señala que la aplicación de las normas anteriores en beneficio de los afiliados de pensiones, opera únicamente respecto de la EDAD, EL TIEMPO DE SERVICIO o EL NUMERO DE SEMANAS COTIZADAS Y EL MONTO DE LA PENSIÓN y el inciso tercero determina el ingreso base de liquidación de dichas pensiones.
(…..) Se ha equivocado el Tribunal en la interpretación de dicha norma, toda vez que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dispuso la conservación de algunos requisitos de causación del derecho pensional previstos en leyes anteriores tales como la edad, el tiempo de servicios, o número de semanas cotizadas y el monto de la misma, pero en lo referente al ingreso base de liquidación ordenó la aplicación de dicha norma solamente para los eventos que quedaron dentro de dicho régimen de transición.” Seguidamente citó y transcribió en extenso algunas sentencias de esta Sala proferidas en procesos seguidos contra la demandada, y luego expresó: “ Este criterio reiterado de la H. Corte Suprema de Justicia fue el que debió ser atendido por el Ad quem en este asunto en virtud del precedente judicial vinculante para el presente asunto por ser análogo en sus hechos y circunstancias al definido esa Corporación… (…..) Ahora bien, las sentencias del Consejo de Estado y la de tutela de la Corte Constitucional que sirvieron de fundamento al ad quem en su decisión, no tienen la fuerza vinculante al presente asunto por no tratarse de hechos análogos ni en los hechos y circunstancias, como a continuación se verá: - La sentencia de Tutela T-685 de 2007 no tiene fuerza vinculante para el presente asunto dado que hace referencia a otras causas y situaciones totalmente distintas, es una sentencia con efectos particulares y relacionados con el Ministerio de Defensa respecto al acrecimiento del derecho de pensión de sobrevivientes.
En la sentencia del Consejo de Estado del 21 de Septiembre de 2000, radicación 470 de 1999, la cual corresponde a otra jurisdicción tampoco tiene la fuerza vinculante para ser aplicada en esta jurisdicción ordinaria, máxime que como se reitera, existe un sinnúmero de sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, respecto del mismo asunto y que debieron ser atendidas por e! ad quem; la sentencia del H. Consejo de Estado referida a una forma de interpretación del inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es contradictorio de la interpretación que en el mismo sentido realizada esta Honorable Corte.
Adicionalmente se hizo referencia en aquella sentencia a la aplicación del decreto 546 de 1971. Si el Ad quem hubiera considerado lo consagrado en forma expresa por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y dentro del contexto ya interpretado por la H. Corte Suprema de justicia en las sentencias reiteradas no habría revocado la sentencia de primera instancia. (…..)” VII.
SEGUNDO CARGO En este cargo se denuncia la infracción por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas disposiciones legales enlistadas en el anterior, y en su desarrollo se hacen unos planteamientos similares, solo que adecuándolos al concepto de violación, por lo que se hace innecesaria su reproducción. VIII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que en la sentencia recurrida no se presentaron los yerros denunciados, porque el juzgador de segunda instancia interpretó y aplicó los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ajustado a los dictámenes de la Corte Constitucional, aplicando de manera integral el régimen anterior, y que este último inciso solo opera en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario de régimen de transición, no establece la fórmula para calcular el IBL.
IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida para el ataque, debe decirse que no son objeto de controversia entre las partes los siguientes hechos: que la demandante trabajó en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, entre el 2 de enero de 1978 y el 1º de enero de 2000; que por haber nacido el 2 de octubre de 1942, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuando entró en vigencia dicha normatividad, tenía cumplidos más de 50 años de edad y más de 16 de servicios a la referida entidad; que por Resolución 0344 del 8 de marzo de 1999, la demandada le reconoció pensión de jubilación, por haber laborado más de 20 años y tener cumplidos 55 años de edad, en cuantía de $727.798,oo; que por Resolución 1197 del 10 de agosto de 2000, le fue reliquidada tal prestación a $829.423,oo, a partir del 1º de enero de 2000, cuando se retiro del servicio oficial; y que el ingreso base de liquidación de dicha prestación, fue determinado conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo 36, con el promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, pese a que el Tribunal puso de presente que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, consideró que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de su pensión, debía darse aplicación de manera integral al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio; por lo que prescindió de lo dispuesto en inciso 3º de la primera norma citada, el cual establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.
Según lo anterior, los cargos están llamados a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al disponer que la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Y sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: “No es tema de discusión, que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no pertenecer a un régimen especial de pensiones y haber laborado hasta el ultimo día de diciembre de 1999, le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.
En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985.
El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.” En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia; en sede de instancia, basten las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, si se tiene en cuenta que la entidad demandada liquidó la pensión de la actora en la forma indicada en los antecedentes jurisprudenciales que se acaban de trascribir.
Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante; en la segunda instancia no se causaron, y las de la primera corren por cuenta de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por BLANCA INÉS GONZÁLEZ, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.
En sede de instancia, se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de marzo de 2007. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PRECISIÓN DEL VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas RADICACIÓN No.38179 MAGISTRADO PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ PARTE DEMANDADA: CAPRECOM Este despacho ha compartido la tesis que orienta la decisión de la providencia, en esas condiciones no procede la anotación del salvamento de voto.
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 38179 Comparto la decisión adoptada, pero debo aclarar que no comparto la afirmación efectuada en el fallo, que exceptúa de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en materia de la determinación del ingreso base de liquidación, a las personas que no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones.
Es mi opinión que de lo previsto por ese artículo en materia de ingreso base de liquidación no puede exceptuarse a ningún beneficiario del régimen de transición pensional allí consagrado. Y ello es así porque esta Sala de la Corte ha explicado con reiteración que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones ”.(Sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343 ) El artículo en comento, que regula un régimen general, no establece ninguna excepción, de modo que no le es posible al intérprete crear una.
Ahora bien, la circunstancia de que el régimen pensional de los empleados de la Rama Judicial fuese considerado, antes de la Ley 100 de 1993, un sistema especial, en nada impide la aplicación del régimen de transición establecido en esa ley, en particular de las reglas allí dispuestas en materia del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues, salvo las reglamentaciones especiales que se han efectuado para otros empleados (mas no para los de la Rama Judicial), ese régimen transitorio, que ofrece un tratamiento preferencial a ciertos trabajadores, tiene aplicación general, de suerte que debe aplicarse respecto de todas las pensiones y de todos los trabajadores que sean sus beneficiarios.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 19