República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.38177 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 38177 Acta No. 12 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil once 2011 Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le siguió en su contra ANTONIO SALAZAR MUÑOZ. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante convocó a juicio al impugnante en casación para que, previa declaración de la existencia del contrato de trabajo entre las partes, se ordene el pago del salario, cesantías e intereses con la sanción por mora, vacaciones indexadas, primas de servicios, indemnización moratoria, indemnización por no consignación en un fondo de pensiones y no afiliación al sistema de seguridad social, indemnización por despido indirecto e indexación de todas las condenas.

En la reforma a la demanda, solicitó como condenas el pago de sueldo de los meses de junio a noviembre de 2003, cesantía e intereses durante toda la vigencia del contrato de trabajo, primas correspondientes de los años comprendidos del 2001 al 2003, vacaciones de los años del 2000 al 2003, indemnización por no consignación de las cesantías, perjuicios por no afiliación a un fondo de pensiones y por no afiliación al sistema de seguridad social, la indemnización por despido indirecto, la indemnización moratoria y la indexación de las condenas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, informó que se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido, para laborar en la Facultad de Odontología a partir del 15 de enero de 1990. A partir del 11 de febrero de 1994, comenzó a ejercer el cargo de Director del Departamento Extramural de la clínica que la fundación tiene en Fontibón, desempeñando como último cargo el de asesor académico de preclínica, para lo cual se le entrega el horario a cumplir.

Como último salario devengó la suma de $1.935.150 mensuales. En el mes de mayo de 2003 se le comunicó al trabajador que continuaría percibiendo su salario mediante cuentas de cobro que debía percibir mensualmente, y, en tal virtud, presentó cuentas en los meses de junio, julio y agosto de 2003 por un valor total de $5.805.450.00, cuyo pago fue ordenado por el Jefe del Departamento de Personal de la entidad.

No obstante a la fecha de presentación de la demanda no se han cancelado dichos sueldos, ni los correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, en vista de lo cual debió presentar renuncia el 10 de diciembre de 2003, invocando, como justa causa el no pago de todos los derechos laborales, pues durante toda la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador no recibió primas, vacaciones e intereses a la cesantía. La demandada se opuso a todas las pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo; aceptó parcialmente los hechos y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa legítima para pedir, pago, caducidad y buena fe.

El a quo absolvió de las pretensiones de la demanda, dado que, si bien se demostró la existencia del contrato de trabajo, aquel se regía por el periodo lectivo o año escolar, en consecuencia, no se dio el contrato único de duración indefinida que pregonaba la activa. II. SETENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, contrario a lo concluido por el a quo, consideró que entre las partes existió una única vinculación regida por contrato de trabajo, pues a su juicio “…no puede aducirse la sola situación de la modalidad de la labor contratada en este caso la de profesor, para imprimir o concluir que la vinculación se rige por el plazo que para el efecto dispone el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no se puede olvidar que la norma establece un plazo de vigencia presuntivo para cuando no se señala uno determinado, y si bien con sujeción al mismo texto, esa presunción era aplicable cuando la vigencia de la relación se estipulaba por un tiempo menor, ello no significa que siempre que se evidencie un vínculo con profesores se presuma que se tiene que regir por el año escolar, ya que en desarrollo del principio de la primacía de la realidad, se debe analizar cada caso en particular y concreto, máxime cuando la prueba evacuada deja en evidencia una situación contraria, otra paralela a aquella como lo era la de Director del Departamento Extramural de la Clínica que la accionada tiene en Fontibón”.

Al no encontrar acreditada la prestación personal del servicio del actor hasta el 10 de diciembre de 2003, como se afirmó en la demanda, tomó como extremo final de la vinculación el 30 de mayo de 2003, dado que no demostró que hubiese continuado la prestación personal del servicio, con posterioridad a esa data. Condenó por cesantías; intereses a las cesantías; primas de servicios de los años 2001, 2003 y la proporcional del 2003; vacaciones correspondientes a los años 2000 al 2003.

Respecto de la indemnización por no consignación de cesantías, tuvo en cuenta la fecha de vinculación del demandante, 15 de enero de 1990, por lo que afirmó que difícilmente fuera aplicable el régimen de liquidación anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, por esto había liquidado las cesantías con retroactividad. Absolvió a la demandada de la condena solicitada por perjuicios por no afiliación a un fondo de cesantías y al sistema de seguridad social, como también por la indemnización por despido indirecto.

Igualmente condenó a la demandada a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al no encontrar justificación para que la demandada se hubiese sustraído del pago de los derechos que se derivaban del contrato de trabajo que ejecutó el actor, y que, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad pretendió simular la empleadora; esto lo llevó a proferir condena por $64.505.00 diarios “a partir del 31 de mayo de 2003 y hasta cuando se efectúe el pago total e íntegro de las prestaciones sociales al actor.” Por último profirió condena por indexación respecto a la compensación en dinero de las vacaciones.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandada con la decisión de segunda instancia, interpone recurso de casación con el fin de que se case parcialmente la sentencia proferida por el tribunal en cuanto condenó a la demandante a pagar la indemnización moratoria prevista en el “primigenio artículo 65 del C.S.T.”, en cuantía de $64.505.00 diarios desde el 31 de agosto (sic) de 2003 hasta cuando se produzca el pago total de las acreencias laborales adeudadas al actor, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, condene al pago de dicho valor únicamente hasta el 31 de agosto de 2005, tal y como lo ordena el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

CARGO ÚNICO: El censor está inconforme con la sentencia, porque considera que viola directamente, por aplicación indebida, el original artículo 65 del CST; violación que condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 y 52 de la Ley 789 de 2002, todos ellos en relación con los artículos 16, 23, 24, 64, 249, 306 y 37 del CST, 177 del CPC, 55 y 230 de la CP, y 145 del CPL.

DEMOSTRACIÓN: Comienza, el impugnante, aceptando los supuestos fácticos de la sentencia y, a renglón seguido, dirige su ataque para enrostrarle al ad quem el haber aplicado indebidamente el original artículo 65 del CST, en virtud del cual condenó a la demandada, a pagar la suma de $64.505 diarios “desde el 31 de agosto de 2003, hasta cuando se produzca el pago total de las acreencias laborales”, cuando ha debido condenar dicho pago hasta por 24 meses contados desde la fecha en que se terminó el vínculo laboral, tal y como lo prevé el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, norma esta que, a pesar de conocerla el tribunal según la cita que hizo a pié de pagina, no fue tenida en cuenta para imponer dicha sanción. El recurrente trascribe el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y, seguidamente, alega que el fallador la debió aplicar al caso, toda vez que la citada disposición entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación (art. 52 ibidem) que ocurrió el 27 de diciembre de 2002.

Amén de lo dispuesto en el artículo 16 del CST cuyo texto también trascribió. Termina diciendo que el contrato de trabajo finalizó el 30 de mayo de 2003, hecho que no discute, por lo que no cabe la más mínima duda que la norma aplicable, para efectos de la sanción moratoria, es el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el primigenio artículo 65 del CST, por lo que, a su juicio, es fácil colegir el yerro jurídico endilgado.

RÉPLICA: Considera que la demanda presenta tres errores de técnica: pide que se revoque la sentencia, cuando en su criterio, lo procedente era pedir su anulación; se pide revocar la sentencia del a quo, cuando se ha debido únicamente atacar la sentencia del tribunal; y por último afirma que el censor pide la moratoria hasta el 31 de agosto de 2005, olvidando hacer alusión a los intereses consagrados en la norma supuestamente infringida, por lo que considera que no se podía pedir la revocatoria de la sentencia sino la modificación. Agrega que si a pesar de los anteriores yerros de técnica, la Corte resuelve de fondo, se debe tener en cuenta que la forma de tasar la indemnización hasta los 24 meses, es viable única y exclusivamente en el caso de que la acción se instaure vencido el término de dos años contados a partir de la terminación del contrato de trabajo, y, para reforzar su interpretación, trascribe apartes de la sentencia C-781 de 2003.

A su juicio, como el demandante instauró la acción dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, la condena ha de correr hasta que se verifique el pago como lo ordenó el ad quem. Le critica al impugnante no haber indicado dónde está el yerro apreciativo y la explicación de lo que acredita la prueba en contra de las conclusiones fácticas del juzgador,motivo por el cual el cargo debe desecharse.

Considera que el cargo no está llamado a prosperar según los argumentos que presenta, los cuales están de lado de la decisión del ad quem. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. No tiene razón la censura al formular reparos de técnica a la demanda. El alcance de la impugnación es completamente procedente, como quiera que el impugnante está solicitando que se case parcialmente la sentencia del ad quem en cuanto a la condena de la indemnización moratoria por todo el tiempo que dure el incumplimiento; en sede de instancia, es decir, en el caso de prosperar el recurso, solicita se revoque la del a quo, frente a lo cual no hay duda que solicita se revoque la de primera instancia en cuanto absolvió de la moratoria para que profiera la condena conforme al artículo 29 de la Ley 789 de 2003.

Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al condenar la indemnización moratoria desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta el día en que se verifique el pago total de las acreencias laborales adeudadas al actor, pese a que, de acuerdo con la fecha de terminación del contrato de trabajo (30 de mayo de 2003), se debió aplicar el artículo 29 de la Ley 789 de 2003, según el cual, en criterio del impugnante, la moratoria solamente va hasta el mes 24 contado desde la terminación del vínculo laboral.

Dado el sendero escogido para el ataque, está por fuera de controversia los supuestos fácticos fijados por el ad quem, entre ellos que el contrato de trabajo terminó el 30 de mayo de 2003, por lo que no cabe duda de que para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del CST. Sobre el tema a resolver, ya esta Sala, en la sentencia con radicado 36577 de 2010, definió el alcance del citado artículo 29 de la Ley 789, justamente en otro proceso adelantado contra la misma demandada y de contornos similares.

En dicha sentencia, la Sala enseña: “Según aquella norma [artículo 29 de la Ley 789 de 2003], luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones ‘o si presentada la demanda no ha habido pronunciamiento judicial’, la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: ‘Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique’.

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de vínculo jurídico” De acuerdo con el precedente de la Sala, el tribunal se equivocó al condenar a la universidad a pagar la indemnización hasta cuando se verifique el pago total de las acreencias laborales, pues no tuvo en cuenta el artículo 29 de la Ley 789 de 2003 que ordena el pago de dicha indemnización solo por 24 meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato.

Razón por la cual el cargo es próspero. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, a más de los anteriores razonamientos, se tiene en cuenta que la demanda fue presentada en el mismo año en que se terminó el contrato de trabajo, lo que significa que se presentó dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del vínculo, 30 de mayo de 2003.

El salario diario corresponde al tomado por el tribunal como quiera que no fue objeto de reparo en el presente trámite. Lo anterior basta para revocar el ordinal primero de la sentencia del a quo de cara a la pretensión por indemnización moratoria y condenar a pagar la suma de $64.505.00 (fl.282) diarios desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 31 de mayo de 2005; y, a partir de esta fecha, solamente los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, ordenadas en la sentencia de segunda instancia, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que siguió ANTONIO SALAZAR MUÑOZ contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, en lo que concierne a la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia, modifica el ordinal primero de la sentencia del a quo de cara a la pretensión por indemnización moratoria, y condena a la demandada a pagar la suma de $64.505.00 diarios desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 31 de mayo de 2005; y, a partir de esta fecha, solamente los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por salarios y prestaciones sociales en dinero, ordenadas en la sentencia de segunda instancia, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

Sin costas en casación y en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ gNECCO mENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO