Proceso nº 38169 Casación - inadmite No. 38169 Libardo Carreño López y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 38169 Libardo Carreño López República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38169 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº093 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal 31 Seccional, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta, el 20 de octubre de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma localidad con Funciones de Conocimiento, el 23 de agosto de 2010, que condenó como coautores a Aleiser Silva Gutiérrez y Libardo Carreño López de la conducta punible de favorecimiento de contrabando.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “…El 15 de junio de 2011, siendo las 18:45 horas de la tarde, uniformados que integraban la patrulla POLFA apostados en el puesto de control aduanero a la altura del kilómetro 12, sector Las Tinajas, inmovilizaron el bus de servicio público afiliado a la empresa Cootragua, distinguido con la Placa UNC – 064, conducido por el señor Aleiser Silva Gutiérrez en compañía de Libardo Carreño López, después del hallazgo de dos tanques hechizos adaptados en el pasillo del automotor y el otro ubicado en la parte trasera de la silla del conductor, en los que se hallaron 190 galones de gasolina.

“Se realizó la experticia por parte del técnico de hidrocarburos determinándose que se trataba de gasolina, la cual no cumplía los parámetros de marcación establecidos por la empresa ECOPETROL, por lo que de inmediato procedieron a aprehender al conductor del vehículo y a trasladarlo a la URI donde fue dejado a disposición del Fiscal de Turno… ”. 2.

El 16 de junio de 2011 se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de favorecimiento de contrabando e imposición de medida de aseguramiento, acto en el cual Aleiser Silva Gutiérrez y Libardo Carreño López se allanaron a cargos. 3.Por razón de lo anterior, el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 23 de agosto de 2011, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a los citados procesados a la pena principal de 24 meses de prisión y multa de $76.652.600 y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad y la prohibición de ejercer el comercio por un periodo de 36 meses, como coautores de los punibles citados en precedencia. Así mismo, no ordenó el comiso del vehículo de placa UNC-064 y ordenó su entrega a Edgardo Ternera Orozco. 4.

Apelado el fallo por la Fiscal, el Tribunal Superior de Santa Marta, el 20 de octubre de 2011, al resolver el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la Delegada de la Fiscalía interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal tercera, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un sólo reproche contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer cargo Acusa al juzgador de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 82 y 88 del Código de Procedimiento Penal, puesto que desatinadamente coligieron que del estudio de la prueba se arribaba a la conclusión que el señor Edgardo Javier Ternera Orozco era tercero de buena fe, conclusión que se contrapone a la realidad, en tanto que el vehículo donde se cometió el punible era de su propiedad.

Sostiene que los citados elementos probatorios demuestran que la conclusión del fallador es errada. A continuación procede a citar que la entrevista realizada a Ternera Orozco en la que resalta algunos de su fragmentos, los informes del investigador de campo, el oficio 000386 de 5 de julio de 2011 enviados a la Fiscalía por la señora Emilia Pineda, el oficio 256 de 20 de julio de 2011, el oficio 140 de 6 de julio de 2011 y la entrevista de Andrés Rafael Linero Ladino fechada el 22 de julio de 2011, son elementos materiales probatorios que en su criterio, evidencian que el primero de los citados no era tenedor de buena fe.

Insiste en que los citados elementos materiales probatorios muestran que Ternera Orozco no fue ajeno a la comisión del punible de favorecimiento de contrabando. Además, dice que el sentenciador se apoyó en el oficio AB 246 de 5 de julio de 2011, suscrito por Juan Pablo Torres Rozo, Administrador de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, en orden a no disponer el comiso del rodante.

Sin embargo, acota que no se tuvieron en cuenta en el acto de apreciación probatoria los anteriores elementos de conocimiento, de los cuales en su sentir, se deriva que el citado señor Ternera no era tenedor de buena fe, por cuanto el rodante de su propiedad facilitó la comisión del delito. Destaca que si se hubiesen apreciado los enumerados elementos de juicio, con base en las reglas de la experiencia, aplicando “ la lógica y el sentido común ”, se habría ordenado el comiso del bien por las razones expuestas.

En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo, aplicar “ la figura del comiso ”, con relación al vehículo de placa UNC-064, que se encuentra afiliado a la empresa Cootragua. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 Sea lo primero advertir que a la Sala le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo estatuto.

Antes de ocuparse la Corporación de los requisitos formales de la demanda de casación, estima necesario insistir en que en el nuevo sistema procesal, la casación es un medio extraordinario de control constitucional y legal con origen en el artículo 235 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 906 de 2004, que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin al juzgamiento de comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, derechos de los intervinientes.

Su finalidad es entonces, la de lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal. Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el estatuto procesal de 2004 no las enumera rigurosamente como sí lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente y c) se demuestre la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En contraste, el inciso 2° del artículo últimamente citado dispone que no será seleccionada la demanda que no demuestre interés jurídico del impugnante para acudir a esta sede extraordinaria; prescinda de señalar la causal; omita desarrollar los cargos de manera adecuada, o bien cuando de su contexto se advierta que no hay relación entre la necesidad del fallo y los fines de la casación. El libelista debe entonces, demostrar que la intervención de la Corte es imperiosa para materializar los fines del medio de impugnación extraordinario; para ello debe elaborar un discurso que se sujete a los lineamientos que ha decantado la jurisprudencia de la Sala.

No debe olvidar el recurrente extraordinario que la casación no es un instrumento para continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y por lo tanto, no le está permitido realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite; por el contrario, la demanda debe contener un razonamiento claro, lógico, coherente y sistemático que con apoyo en las causales consagradas en la ley, demuestre los errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, conforme a los parámetros que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción indirecta de la ley material En esta modalidad de vulneración de la norma, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda En primer lugar, resulta claro que el actor tiene legitimidad e interés, en orden a cuestionar la decisión del Tribunal, en la medida en que la ley lo habilita para ese efecto, puesto que si bien se trata de un fallo anticipado, en cuanto los procesados se allanaron a cargos, de todas formas cuestiona lo relacionado con la orden de no disponer el comiso del vehículo en donde se transportaba la gasolina, la cual fue calificada como de contrabando.

Respecto al único cargo que la demandante postula, carece de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, toda vez que no evidencia el anunciado error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto limita su argumentación en afirmar que al interior del trámite se allegaron plurales elementos materiales probatorios indicativos de que el sentenciador debió ordenar el comiso, pero no demuestra que efectivamente el juzgador no apreció esos elementos materiales probatorios que se hallaban en el diligenciamiento y que fueron aportados con el cumplimiento de los requisitos legales.

Recuérdese que en tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia, al actor compete indicar cuál es el medio de conocimiento omitido en el estadio de valoración de las probanzas, para luego demostrar que el juzgador incurrió en ese desatino y por último, cómo el mismo tiene la virtualidad de desquiciar las conclusiones de la sentencia recurrida.

En el caso que ocupa la atención de la Corporación, el reproche quedó a mitad de camino, en la medida en que la demandante no cumplió el anterior requisito, esto es, enseñar que el Tribunal desestimó los citados elementos de juicio, lo cual condujo a que no se ordenara el comiso del automotor. Ahora bien, la Corte advierte que el tema en cuestión fue ampliamente tratado en la segunda instancia, obteniéndose dos conclusiones, a saber: la primera, fue que los elementos materiales probatorios no indicaban que Ternera Orozco fuera poseedor de mala fe, y la segunda, que la fiscalía se negó a garantizar el debido proceso a éste, en orden a que diera explicaciones y permitirle la defensa.

Textualmente el Tribunal anotó: “ Descendiendo al caso particular, se observa que efectivamente el operador de primera instancia obró en debida forma y respetuoso de las reglas propias en esta clase de situaciones, siendo su decisión legal y acertada en cuanto a negar la solicitud de comiso del automotor Marca Chevrolet (Bus de Servicio Público) distinguido con la placa UNC-064, afiliado a la empresa de transporte Cootragua, elevada por la delegada de la fiscalía y en su lugar ordenar la entrega definitiva del mismo a Edgardo Javier Ternera Orozco, quien mediante contrato de compraventa acreditó que ostentaba actualmente la calidad de propietario a partir del año 2010.

“El operador judicial a quo basó su decisión en el hecho que es la misma fiscalía quien aporta que el actual tenedor del vehículo es un tercero de buena fe. En este sentido, adujo que si bien es cierto, el rodante de placas UNC - 064 fue utilizado en anteriores oportunidades como instrumento para transportar hidrocarburos, no es menos cierto, que para ese entonces, es decir, las investigaciones que datan de los años 2008 y 2009, no era propietario del automotor el señor Edgardo Javier Ternera Orozco, tal como lo dedujo de los elementos materiales probatorios allegados al paginario.

Igualmente y frente a la investigación adiada en febrero 4 de 2011, expresó que no basta con que se señale que el vehículo estuvo involucrado en una actividad delictiva, sino que además se debió preocupar por establecer y probar si el señor Ternera Orozco, tenía conocimiento de la utilización que se le estaba dando al vehículo referido o si el imputado estaba actuando con su anuencia para desplegar tales ilícitos.

“Se insiste, en el presente asunto no basta para que sea procedente el comiso de automotor que el mismo haya sido utilizado para realizar actividades delictivas, sino que se requiere además de ello, determinar si éste tercero obró o no de buena fe. En ese sentido, es claro para la Colegiatura que el ente fiscal en su afán de lograr su finalidad - despojar al dueño de su vehículo- omitió ofrecerle un trato equitativo en procura de escucharlo y darle la oportunidad de que ejercitara su defensa, máxime, cuando la apoderada de Ternera Orozco, elevó solicitud para que fuese escuchado en entrevista, no siendo recepcionada, desconociéndose las razones para ello.

“Es por ello, que no se consideró factible acceder a la petición elevada por la delegada de la Fiscalía, en tanto no se puede condenar a una persona natural y/o jurídica a la que nunca se intentó siquiera notificarle ni, menos, escucharla. Y es que despojar, con carácter de cosa juzgada, del dominio que ejerce sobre un bien, tiene carácter de condena, de sanción, por modo que tal consecuencia solamente puede derivarse de un juicio justo en donde sea escuchado y vencido legalmente.

Circunstancia que según se extrae no sucedió y que fue percatada por el Juez de primera instancia. “Ahora, si bien la recurrente asevera que no se trata de un tercero de buena fe con derecho sobre el vehículo, por cuanto, ante la inmovilización del automotor en anterior oportunidad por el mismo delito, fue precisamente Edgardo Javier Ternera Orozco, quien lo reclama y figura en la oficina de tránsito como propietario actual, se debe expresar, que no le cabe razón, ya que dentro de la foliatura quedaron claramente establecidas las fechas en que tuvieron ocurrencia las investigaciones señaladas.

Así mismo, de la entrevista recepcionada a Andrés Linero Ladino, se logró determinar que Ternera Orozco, sólo adquirió el automotor en el año 2010, por venta que este primero le hiciera, luego entonces, no se entiende como pretende la delegada del ente investigador que se responsabilice a quien se anuncia en esta oportunidad como tercero de buena fe, cuando para esa época no tenía el dominio sobre el vehículo.

“En lo que tiene que ver con la censura de la delegada de la fiscalía frente a una de las motivaciones del Juez a quo para negar el comiso del vehículo respecto a que el valor comercial del hidrocarburo incautado asciende únicamente a $1.615.000, lo que no es proporcional con el valor comercial del rodante, debe expresarse que le cabe razón a la recurrente, por cuanto, la norma no establece cuantía alguna para que se aplique la sanción de comiso de bienes, siendo determinante para ello que el automotor sea utilizado para la comisión de conductas delictivas de naturaleza dolosa, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

“Ahora, es de anotarse que si el mandato constitucional no fuese suficiente, que lo es, múltiples disposiciones del Código de Procedimiento Penal obligaban a fiscales y jueces a buscar a aquellos terceros que pudiesen tener algún derecho sobre el vehículo para escucharlos y permitirles defenderse. “Los artículos 1°, 4° 5°, 7°, 10, 15 y 20, normas rectoras obligatorias, prevalentes sobre cualesquiera otras y que deben ser utilizadas como fundamento de interpretación (artículo 26), imponen a los servidores la carga de respetar la dignidad de todos los intervinientes dentro del proceso, de hacer efectiva la igualdad con que deben ser tratados, de obrar imparcialmente orientándose por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. “Esas disposiciones también imponen el deber de no invertir la carga probatoria, de desarrollar la actuación con total respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella, teniendo como norte la eficacia del ejercicio de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, encontrándose obligados (los jueces) a corregir los actos irregulares tendiendo siempre al respeto de los derechos de los intervinientes.

Igual es carga de los funcionarios garantizar a todas las partes el derecho a conocer y a controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación y respetar la facultad de impugnación contra las decisiones que tengan efectos patrimoniales. “En el caso analizado, todos esos mandatos rectores del sistema procesal acusatorio fueron tenidos en cuenta por parte del Juzgador en beneficio del dueño del vehículo, como que no fue buscado para ofrecerle un trato equitativo a las demás partes, esto es, escucharlo y permitirle la defensa.

De allí que no se podía invertir la carga de la prueba en contra de ese tercero, como lo pretende la fiscalía. “Ahora, no podría la Sala al momento de desatar el recurso vertical, revocar la decisión cuestionada por la recurrente y en consecuencia ordenar el comiso del vehículo, porque de hacerlo sí se estaría contraviniendo lo establecido en el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, que trata la figura del comiso.

De allí que al observarse que el servidor judicial le dio total aplicación a la norma precitada al respetar los derechos de quien se anunció como tercero de buena fe, no queda otro camino que compartir el criterio del Juez de conocimiento. “Sin embargo, la Sala procederá a adicionar al numeral séptimo de la parte resolutiva de la decisión recurrida, en el sentido que se mantenga la orden de entrega definitiva del vehículo de placas UNC - 064 al señor Edgardo Javier Ternera Orozco, no sin antes proceder a la destrucción de los tanques hechizos adicionales que fueron utilizados para transportar el combustible de contrabando, con el fin de evitar que con dicho automotor se prosiga con la misma actividad delictiva.

En lo demás, se confirmará la decisión. En consecuencia, como se advierte que el tema fue objeto de resolución por el Tribunal, basado en los elementos materiales probatorios, precisamente incorporados por la Fiscalía, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscal 31 Seccional de Santa Marta. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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