Proceso nº 38164 Casación sistema acusatorio No. 38164 Tobías Pardo República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio No. 38164 Tobías Pardo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº.198 Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa del procesado TOBÍAS PARDO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de octubre de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 28 de abril de ese año, que lo condenó como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años e incesto, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “Comienza la investigación el día 16 de febrero del año 2010, siendo las 08: 28 horas, con denuncia presentada por la señora María Isabelina Pardo Arévalo, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.953.469 de Bogotá, residente en la carrera 2 G N° 27 D – 07 sur, Barrio Guacamayas, localidad 4, en la que se pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que el señor Tobías Pardo de 53 años de edad, según lo contado por su hermana I.P.P.A de 13 años de edad, con T. I. 97011608837, le ha comentado que desde la edad de 8 años, viene siendo abusada sexualmente por su padre señor Tobías Pardo y que la última vez fue el 16 de enero de 2010.

Dice que ella se enteró de lo ocurrido, el viernes 12 de febrero siguiente, ya que estaban celebrando el cumpleaños de todas que cumplen seguido. I. le dijo que le tenía que contar algo, y ella ya sospechaba, entonces dijo la menor: ‘No me aguanto más; a mí me está pasando lo que usted le pasó’ y ésta le contestó ‘yo la apoyo en todo’. “La hermana menor le empezó a contar que el papá Tobías Pardo, la cogía desde que había empezado a cumplir 8 años inclusive el mismo día de su cumpleaños, dice que la penetró y que ha sido en varias ocasiones, que le hizo salir sangre y que a ella le dolió, manifestó que le decía que mataba a la mamá y la dejaba sólo para él. “Los hechos ocurrieron en la casa que antes habitaban en el barrio Palermo Sur y desde hace tres años vive en la dirección que dio anteriormente, le dice que es en todo lado, en el baño, lavadero, en todo lado.

Indica la denunciante que cuando ella tenía 9 años, el papá Tobías Pardo también le hizo lo mismo a ella, que quedó embarazada y que luego ella tuvo su hijo y que la mamá cree que es de otro muchacho, no sabe que es de su papá. Su hijo se llama Yeison Tobías Pardo Arévalo, y tiene 11 años de edad. “Ella tampoco sospechaba de lo que le estaba pasando a las hermanas, ya que el señor Tobías Pardo le pidió a María Isabelina y ésta pensó que eso iba a cambiar, pero nunca se imaginó que se metiera con las niñas.

Indica que el señor Tobías Pardo, su padre, es comerciante de esmeraldas. Hace saber que en dicha residencia viven el papá, la mamá, el hermano Kevin Leonardo Pardo Arévalo de 18 años, Dailyn Marury de 14 años, I.P. de 13 años y el hijo de la denunciante de 11 años, que ella vive muy cerca de dicha casa. “De dichos hechos también se enteró una amiga Ruth Montoya a quien le pidió ayuda, que su hermana Dailyn es estudiante del Psicopedagógico Externado del Sur, donde cursa 7 grado, jornada de la mañana.

“De otra parte, la menor I.P.P.A., acude al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el día 16 de febrero de 2010, siendo valorada por el doctor Luis Jesús Prada Moreno, Médico Forense, quien ratifica lo denunciado por la hermana, dice que su papá la abusada hace como dos años, indica la menor que su papá la había tirado a la cama un día y le metió el pene por la cola y que ella le dio como mareo y dolor de cabeza, en ese momento le gritó I ‘mi mamá’ y el papá la soltó y su mamá llegó, su papá la accedió varias veces en su misma casa, y sus hermanas sospechaban porque a ellas les pasaba lo mismo, el papá la amenazaba que si ella contaba mataba a la mamá. CONCLUSIÓN: himen semicircular de aspecto estrogenizado.

La mayoría de hímenes con este aspecto pueden tener una penetración o un coito sin dejar cambios anatómicos significativos. Paredes de himen derecha, izquierda y base normales. Con borde libre irregular. No hay evidencias de penetración, ni desgarro reciente, lo cual de ninguna manera desvirtúa el relato de la menor. Ano circular de tono y aspecto normal, con pliegues simétricos.

Extremidades normales. ” 2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 4 de marzo de 2010, presentó escrito de acusación contra Tobías Pardo por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años e incesto, según lo reglado en los artículos 208, 211, 2° y 237 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. Vale aclarar que la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, derivó de la condición de padre de la víctima. 3.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que el 28 de abril de 2011, profirió sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado procesado a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, como autor de los delitos atribuidos en la acusación. 4.

Apelado el fallo por la defensora, el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de octubre de 2011, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, conforme a la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un sólo reproche contra el fallo de la citada Corporación, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo El demandante acusa al sentenciador de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida de la circunstancia específica de agravación punitiva reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal y exclusión evidente de los artículos 8° del Código Penal y 29 de la Constitución Política.

Comienza el discurso argumentativo, citando un fragmento del fallo recurrido, a partir del cual infiere que el sentenciador aplicó doble vez la sanción, en tanto en las consideraciones advierte que el mencionado motivo de mayor pena se estructura sobre la base que el agresor era el padre de la víctima, lo cual en su criterio, riñe, habida cuenta que igualmente el acusado fue condenado por la conducta punible de incesto.

Manifiesta que se arriba a la anterior conclusión si se confronta los enunciados preceptos. Además, reitera que lo reglado en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, refiere a que el responsable tenga cualquier autoridad que le de supremacía sobre la víctima. De tal manera, como quiera que el juzgador asevera que la causal de agravación punitiva se estructura, por razón de ser el acusado padre de la víctima, resulta fácil advertir la violación del non bis in idem, lo cual violenta los preceptos citados anteriormente.

Por lo expuesto, depreca la Corte casar la sentencia impugnada y consecuentemente, revocar el fallo, en cuanto a la aplicación del artículo 211 numeral 2° del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Estatuto Procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184 inciso segundo, de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí, ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario.

Además, se hace imperioso que el actor justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene también establecido el inciso segundo del precitado artículo 184. Calificación de la demanda Como es sabido, se erige en un presupuesto de procedibilidad de la impugnación extraordinaria, que los motivos de inconformidad expuestos en los reproches, hubiesen sido postulados como sustento del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

En efecto, recuérdese que el superior funcional sólo puede desatar los reparos hechos en la providencia cuestionada por razón del recurso de apelación. De tal manera, si los temas propuestos en esa oportunidad con los contenidos en el libelo casacional, no guardan una unidad temática, resulta atinado concluir que el actor carece de interés jurídico para impugnar el fallo del Tribunal.

Esa circunstancia significa, por razón del principio de preclusión de los actos procesales, que intentar objetar la decisión del juez cuando no se hizo en su debida oportunidad, ello sería interpretar que esa particular situación, devino en una muestra de conformidad con la decisión adoptada en primera instancia. Al respeto vale aclarar que para predicar la plena identidad no basta la sola repetición textual ni la correspondencia exegética producto de la confrontación puramente formal entre los supuestos expuestos en la apelación y la casación, puesto que la naturaleza de la primera de las citadas muchas veces la impediría, sino que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

Aclarado lo anterior, en el supuesto que ocupa la atención de la Corte la libelista carece de interés, en orden a postular la infracción directa de la ley material, derivada de la posible trasgresión del principio non bis in idem, toda vez que ese puntual aspecto no fue objeto de controversia en el recurso de apelación. Según los datos que obran en el diligenciamiento, es claro que la defensa técnica únicamente recurrió el fallo de primera instancia en los siguientes aspectos: a) El testimonio de la víctima no ofrece credibilidad, en tanto incurre en contracciones, en torno a la forma como fue agredida. b) Muestra inconformidad con el grado de estimación probatoria dado por el sentenciador al testimonio de I.P.P.A., habida cuenta que ratifica la versión de la hermana, con relación a la existencia de los hechos delictuales. c) Tampoco comparte la estimación otorgada al testimonio de la psicóloga, puesto que sostuvo que ésta se apartó de los protocolos forenses, en orden a recibir la entrevista; sin embargo, ese puntual asunto no fue suficiente para ser desestimado, en cuanto a su valor probatorio, máxime cuando la conclusión de la experta únicamente evidencia un abuso sexual, situación que en su criterio, es corroborada con el examen físico realizado a la posible agredida. d) Por último, reitera que la presunta víctima le comentó a William Darío, César Steven Quintero e Hilda Ruth Montoya que las imputaciones hechas contra su padre carecían de veracidad.

De tal manera, es evidente que los reproches formulados en los citados literales contra el fallo de primer grado fueron construidos, en orden a excluir de todo compromiso penal al procesado, respecto de los delitos por los cuales se le profirió fallo de carácter condenatorio, pero no a cuestionar una infracción directa de la ley, por una vulneración del postulado non bis in idem.

En tales condiciones, como se advirtió, el libelista al no recurrir el anterior aspecto a través del recurso de apelación, mostró conformidad en torno a la concurrencia del acceso carnal violento con menor de catorce años agravado, según lo previsto en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal y el incesto, razón por la cual carece de interés para postularlo en sede de casación, máxime cuando no guardan unidad temática con los asuntos desarrollados en la alzada.

Por tanto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo. Aclaración Según la facultad que otorga el artículo 184 inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación a que se refiere su inciso final, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, y tales aspectos no hayan sido propuestos en la demanda.

En efecto, la Sala advierte que en este asunto probablemente se vulneró el principio non bis in idem, al condenarse a Pardo igualmente por el delito de incesto, cuando dicho comportamiento puede encontrarse incluido en la descripción típica de la causal de agravación para el acceso carnal violento con menor de catorce años, contenida en el artículo 211 numeral 2°, del Código Penal, toda vez que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, su imputación, de manera simultanea, puede conllevar a la vulneración de ese postulado.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Tobías Pardo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cumplido el anterior trámite regresen las diligencias al despacho, según lo dispuesto en precedencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

PAGE 15