Casación No. 38164 Tobías Pardo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 38164 Tobías Pardo República de Colombia Corte Suprema de Justicia SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 331 Bogotá D.C, cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012). V I S T O S La Corte resuelve de manera oficiosa si se vulneraron garantías constitucionales dentro de la actuación seguida contra Tobías Pardo, que culminó con la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “Comienza la investigación el día 16 de febrero del año 2010, siendo las 08:28 horas, con denuncia presentada por la señora María Isabelina Pardo Arévalo, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.953.469 de Bogotá, residente en la carrera 2 G N° 27 D – 07 sur, Barrio Guacamayas, localidad 4, en la que se pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que el señor Tobías Pardo de 53 años de edad, según lo contado por su hermana I.P.P.A de 13 años de edad, con T. I. 97011608837,… que desde la edad de 8 años, viene siendo abusada sexualmente por su padre señor Tobías Pardo y que la última vez fue el 16 de enero de 2010.

Dice que ella se enteró de lo ocurrido, el viernes 12 de febrero siguiente, ya que estaban celebrando el cumpleaños de todas que cumplen seguido. IP. le dijo que le tenía que contar algo, y ella ya sospechaba, entonces dijo la menor: ‘No me aguanto más; a mí me está pasando lo que usted le pasó’ y ésta le contestó ‘yo la apoyo en todo’. “La hermana menor le empezó a contar que el papá Tobías Pardo, la cogía desde que había empezado a cumplir 8 años inclusive el mismo día de su cumpleaños, dice que la penetró y que ha sido en varias ocasiones, que le hizo salir sangre y que a ella le dolió, manifestó que le decía que mataba a la mamá y la dejaba sólo para él. “Los hechos ocurrieron en la casa que antes habitaban en el barrio Palermo Sur y desde hace tres años vive en la dirección que dio anteriormente, le dice que es en todo lado, en el baño, lavadero, en todo lado.

Indica la denunciante que cuando ella tenía 9 años, el papá Tobías Pardo también le hizo lo mismo a ella, que quedó embarazada y que luego ella tuvo su hijo y que la mamá cree que es de otro muchacho, no sabe que es de su papá. Su hijo se llama Yeison Tobías Pardo Arévalo, y tiene 11 años de edad. “Ella tampoco sospechaba de lo que le estaba pasando a las hermanas, ya que el señor Tobías Pardo le pidió a María Isabelina y ésta pensó que eso iba a cambiar, pero nunca se imaginó que se metiera con las niñas.

Indica que el señor Tobías Pardo, su padre, es comerciante de esmeraldas. Hace saber que en dicha residencia viven el papá, la mamá, el hermano Kevin Leonardo Pardo Arévalo de 18 años, Dailyn Marury de 14 años, I.P. de 13 años y el hijo de la denunciante de 11 años, que ella vive muy cerca de dicha casa. “De esos hechos también se enteró una amiga Ruth Montoya a quien le pidió ayuda, que su hermana Dailyn es estudiante del Psicopedagógico Externado del Sur, donde cursa 7 grado, jornada de la mañana.

“De otra parte, la menor I.P.P.A., acude al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el día 16 de febrero de 2010, siendo valorada por el doctor Luis Jesús Prada Moreno, Médico Forense, quien ratifica lo denunciado por la hermana, dice que su papá la abusada hace como dos años, indica la menor que su papá la había tirado a la cama un día y le metió el pene por la cola y que ella le dio como mareo y dolor de cabeza, en ese momento le gritó ‘mi mamá’ y el papá la soltó y su mamá llegó, su papá la accedió varias veces en su misma casa, y sus hermanas sospechaban porque a ellas les pasaba lo mismo, el papá la amenazaba que si ella contaba mataba a la mamá. CONCLUSIÓN: himen semicircular de aspecto estrogenizado.

La mayoría de hímenes con este aspecto pueden tener una penetración o un coito sin dejar cambios anatómicos significativos. Paredes de himen derecha, izquierda y base normales. Con borde libre irregular. No hay evidencias de penetración, ni desgarro reciente, lo cual de ninguna manera desvirtúa el relato de la menor. Ano circular de tono y aspecto normal, con pliegues simétricos.

Extremidades normales. ” 2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación el 4 de marzo de 2010, presentó escrito de acusación contra Tobías Pardo por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto, según lo reglado en los artículos 208, 211. 2° y 237 del Código Penal. 3.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que el 28 de abril de 2011, profirió sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado procesado a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, como autor de los delitos citados en precedencia. 4.

Apelado el fallo por la defensora, el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de octubre de 2011, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa interpuso recurso de casación. 5. La Sala mediante providencia del 23 de mayo de 2012, inadmitió la demanda presentada a nombre del citado sentenciado. Sin embargo, advirtió la posible transgresión del postulado del non bis in idem, pues al concurrir la circunstancia de agravación punitiva para el delito de acceso carnal abusivo prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, con el punible de incesto, que se sustentan en que el acusado es padre de la víctima, se vislumbra la posible transgresión de dicho principio, con base en la decisión del 25 de mayo de 2011 proferida por esta Corporación y adoptada en el radicado 34133.

En esa medida, cumplido el trámite de la insistencia, sin que ninguno de los intervinientes hubiese hecho uso de ese mecanismo en el momento procesal oportuno, el diligenciamiento entró al Despacho para lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo expuesto en la providencia que inadmitió la demanda de casación, la Corporación abordará el estudio, a fin de establecer si en este presente asunto se avasalló el principio de non bis in ídem. 2.

Recuérdese que el mencionado postulado se encuentra reglado en el artículo 29 de la Constitución Política, al establecer que toda persona sometida a un juicio penal adquiere el derecho fundamental de “ no ser juzgado dos veces por el mismo hecho ”. El anterior principio se encuentra igualmente desarrollado en el artículo 8° del Código Penal, al estipular que la prohibición de la doble incriminación, consiste en que a “ nadie se podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado… ”, norma rectora que al tenor del artículo 13 del mismo estatuto, constituye esencia y orientación del sistema penal, que prevalece sobre “ las demás e informan su interpretación ”.

Frente a su contenido material la Corte Constitucional en Sentencia C-047 de 2006 puntualizó que el postulado de non bis in ídem, constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas. Es decir, dicho axioma se basa en la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según el cual, los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados: “ equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de ‘someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal en sentencia de 25 de mayo de 2011 proferida en el radicado 34133, anotó: “ la expresión latina de non bis in ídem, que, entendida como ‘no dos veces por lo mismo’, apunta que un imputado no puede ser investigado en más de una ocasión por el mismo hecho, que de esa circunstancia fáctica no se puede lograr más de una consecuencia en su contra, y que, proferida una sentencia por ese hecho y ejecutoriada la misma, la persona destinataria no puede ser juzgada por la misma situación (en este caso se está ante la cosa juzgada material) ”.

En esta decisión se precisó que para determinar cuándo se está ante este supuesto, “ se han señalado como parámetros: que entre los eventos en controversia exista identidad en la persona juzgada, identidad en el objeto del proceso e identidad en la causa materia de juicio (la Corte Constitucional, en la sentencia C-554 de 2001, los define como identidad de sujetos, de circunstancias fácticas y de fundamentos)”. 3.

Aclarado lo anterior, como se advirtió en la sentencia 34133 antes citada, en cuanto a que la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto “ en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

“Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor –alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante ”.

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente. De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado Tobías Pardo es “ autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2° del C.P., en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el incesto ”, en la medida en que aquél era padre de la menor, y en esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades.

En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que “ el señor TOBÍAS PARDO es el progenitor de la víctima ”. Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciales atribuyeron la tanta veces citada circunstancia de mayor pena, con el único argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto.

Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico, al estimar: “ Visto lo anterior, se tiene que la ofendida no soportó más las agresiones a las que estaba siendo sometida por parte de su progenitor hoy procesado… ”. De los testimonios de los peritos, descartó la existencia de la duda, “ en torno a la materialidad y responsabilidad de Tobías Pardo, en los delitos enrostrados, derivado de las múltiples oportunidades que penetró a su hija I.P.P.A., en las circunstancias antes analizadas ”.

Entonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima. El “ carácter, posición o cargo ” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación padre – hija, ascendiente – descendiente.

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (artículo 211 numeral 2° del C.P) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem. Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo la mencionada agravante.

DETERMINACIÓN DE LA PENA Recuérdese que el juzgado, teniendo como soporte los hechos acreditados en el juicio oral, público y concentrado, así como también los cargos atribuidos, consideró que competía inicialmente establecer la conducta punible más grave según su naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, concluyendo que ésta era la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, estipulada en el artículo 208, modificado por el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, agravado conforme al artículo 211 numeral 2° del primer conjunto normativo citado, modificado por el artículo 7° de la multicitada Ley 1236, por cuanto el último acto ilícito ocurrió el 16 de noviembre de 2010, cuya sanción la dedujo en 200 meses.

El operador judicial arribó a la anterior cifra, luego de establecer los extremos de la punibilidad (192 meses –mínimo- y 360 meses –máximo-); en razón a que al procesado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad, considerando que debía partir del primer cuarto, esto es, de 192 meses a 234 meses, para seguidamente argumentar que fijaría la sanción en 200 meses, dada la gravedad de los hechos y la intensidad del dolo (artículo 61 inciso 3° del Código Penal), que equivale a un aumento del 19.04%, dentro de ese ámbito de movilidad.

El anterior guarismo lo incrementó en 10 meses por los otros delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravados, que equivale a un 23.80% dentro del citado ámbito de movilidad. En lo que respecta al punible de incesto igualmente advirtió que aumentaría la pena en 10 meses, determinando definitivamente la sanción en 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En esa medida, con respeto a la prohibición de no reforma en peor, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, la Sala respetará los anteriores parámetros inferidos, obviamente excluyendo la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal.

El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conforme al artículo 208 del Código Penal, modificado por el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, comporta una pena de prisión entre 144 meses (el mínimo) y 240 meses (el máximo). Según lo previsto en el artículo 61 del código de las penas y lo reconocido en las instancias, se partirá del primer cuarto del ámbito de movilidad, es decir, de 144 meses a 168 meses.

En razón de los motivos de ponderación estipulados en el inciso 3° de esta norma (la gravedad de los hechos y la intensidad del dolo), el mínimo de la pena se aumenta en un 19.04% dentro de ese ámbito de movilidad, fijándose en 148 meses y 15 días de prisión. Ahora bien, recuérdese que por motivo del concurso de conductas punibles a aquella cifra el juzgador le incrementó un 47.6% esto es, 23.80% por los otros accesos carnales abusivos con menor de 14 años y 23.80% por el incesto, incremento que aplicado a la nueva pena que se toma para el concurso, arroja como resultado una sanción definitiva de 159 meses y 27 días de prisión. En síntesis, se condena a Tobías Pardo a la pena principal de 159 meses y 27 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto.

En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, conforme a lo señalado en la parte motiva. 2. Como consecuencia, se modifica la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a Tobías Pardo, fijándose ambas en 159 meses y 27 días, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto. 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2