CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38161 ROSALBA DE JESÚS ROJO MORENO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38161 Acta Nº 32 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROSALBA DE JESÚS ROJO MORENO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 11 de septiembre de 2008, en el proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ROSALBA DE JESÚS ROJO MORENO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del mes de enero de 2005; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación del retroactivo pensional y; las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que cumplió 55 años de edad el 21 de agosto de 2000, toda vez que nació el mismo día y mes de 1945; mediante Resolución 08130 de 2001, el ISS le negó la pensión de vejez, argumentando que no reunía el número de semanas suficiente para acceder al derecho, por lo que siguió cotizando al sistema de pensiones; el 3 de mayo de 2005, solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual también se le negó, mediante Resolución 000631 de enero 3 de 2006, con fundamento en que sólo tenía cotizadas 1.030 semanas, y que conforme al artículo 33 de la ley 100 de 1993, sustituido por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, para ese momento debía tener cotizadas por lo menos 1050 semanas; en su caso, se le deben aplicar las normas que estaban vigentes al momento de cumplir el requisito de la edad (55 años) en el año 2000, que contemplaba un mínimo de 1.000 semanas cotizadas; se beneficia de los principios constitucionales de condición más beneficiosa, favorabilidad, seguridad social y protección de las personas de la tercera edad.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, aceptó sólo el no reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, por cuanto la actora no reunía el tiempo requerido para acceder al derecho. Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (folios 29 a 33).

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de enero de 2008, condenó a la demandada pagar a favor de la actora la pensión de vejez, a partir del 1º de enero de 2005, en cuantía de $658.910,oo. Así mismo, dispuso el pago de $29.002.330,oo por mesadas atrasadas hasta el mes de diciembre de 2007, al igual que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 106 a 111).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y al desatar el recurso de alzada, el ad quem revocó la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolver al Instituto de los Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda, sin fijar costas en esta instancia (folios 149 a 163). El ad quem para fundamentar su decisión, no encontró discusión, además de estar debidamente probado, que la demandante nació el 21 de agosto de 1945, por lo que es dable deducir que cumplió los 55 años de edad el 21 de agosto de 2000; que estuvo vinculada al sector privado, afiliada al ISS entre el 2 de mayo de 1970 y el 23 de diciembre de 1992 (fl.57) y que se encuentra vinculada al sector público desde el 10 de marzo de 1993 a través de Metrosalud (fl. 51); lo que indica que tanto para el 1º de abril de 1994 como para el 30 de junio de 1995, la demandante contaba más de 35 años de edad, razón por la cual, a las voces del artículo 36 de la ley 100 de 1993, goza del régimen de transición allí previsto, en virtud del cual le fueron protegidos los requisitos de edad, tiempo de servicio o aportes, y el monto, previstos en el régimen anterior, para acceder a la pensión de vejez pretendida.

Advirtió, que en el caso de la actora no se cumplen las exigencias para acceder a la pensión de jubilación regulada por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, o al amparo del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y mucho menos, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues sólo acredita haber laborado en el sector público, para la fecha indicada, un total de 12 años, 9 meses y 20 días, de los cuales sin cotización al sistema suma 118,71 semanas a junio 30 de 1995, y cotizados al sistema 458,43 a diciembre de 2004, para un total de 577,14 semanas en el sector público.

Y respecto de las cotizaciones realizadas por cuenta del sector privado, solo acredita 380,71 semanas, canceladas entre 1970 y diciembre de 1992, de las cuales sólo 305,86 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad (55 años). Precisó que, sin embargo, acorde con la sumatoria de semanas acreditadas como cotizadas por la actora al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con posterioridad al 1º de enero de 2005 hasta el mes de julio de 2007 (fls. 89- 94); y el tiempo de servicios sin cotización en el sector público entre el mes de marzo de 1993 y el 30 de junio de 1995, se determina que en el mes de octubre de 2005, aquella reunió las 1000 semanas de cotización que exigía el artículo 33 de la ley 100 de 1993, y que a diciembre de 2006 completó 1.077 semanas, lo cual, en los términos del artículo 9º de la ley 797 de 2003, da lugar a declarar que a partir del mes de diciembre de 2006 se causó el derecho a la pensión de vejez pretendida por la demandante.

Ya que debe clarificarse que el derecho a la pensión de vejez se estructura una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio o densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Indicó, además, que “ por lo que dilucidado a partir de que momento la demandante acredita haber cumplido las 1000 semanas señaladas por el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y las 1050 exigidas por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez; procede la Sala por asunto meramente procesal, atendiendo los puntos que son objeto de apelación, a establecer en el caso sub examine, cuál es la norma que regula la prestación y en que momento debe entenderse estructurado el derecho, ya que verificándose con la historia laboral que la demandante al mes de julio de 2007 aún continúa afiliada al sistema general de pensiones del ISS en virtud a su vinculación con Metrosalud, no es dable entrar a conceder su disfrute, ya que en los términos del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la cual se acude por remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993; la pensión de vejez solo se reconocerá una vez reunidos los requisitos mínimos establecidos por la ley, pero es necesario que opere la desafiliación al sistema para que pueda entrar a disfrutar de ella, ya que para su liquidación debe tenerse en cuantas hasta la última semana efectivamente cotizada”.

Finalmente concluyó, “que no habiéndose reunido el requisito de densidad de aportes o tiempo de servicio exigido en vigencia de la ley 100 de 1993 (ya fuera el señalado por el artículo 33 o por el artículo 1º de la ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición), no estableciéndose un régimen de transición en la ley 797 de 2003, debe entenderse que a la prestación pensional pretendida por la actora solo era dable acceder una vez se cumpliera con las exigencias señaladas por el artículo 1º de la ley 33 de 1985 en cuanto edad y tiempo de servicio, ya que la demandante al 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad y se encontraba vinculada al sector público; siendo beneficiaria del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, o las exigencias establecidas por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, que modificara el artículo 33 de la ley 100 de 1993; precepto que para el 1º de enero de 2005 exigía acreditar adicional al cumplimiento del requisito de la edad un total de 1.050 semanas cotizadas al sistema y para el año 2006 de 1075 semanas”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme íntegramente la sentencia del juez de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo. CARGO UNICO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia recurrida de violar directamente, y por aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, que lo llevó a la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 7º de la ley 71 de 1988 y acto legislativo 01 de 2005 que modifico el artículo 48 de la Constitución Nacional ”.

En la demostración del cargo, advierte el recurrente que no discute las siguientes conclusiones del Tribunal: que la actora cumplió sus 55 años de edad el día 21 de agosto de 2000; que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; y que tiene cotizadas más de 1.030 semanas durante su vida laboral.

Advirtió, que lo que controvierte es la conclusión del Tribunal para negar la pensión de vejez reclamada, en cuanto que, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, concluyó que no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, ni con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Precisó que el ad quem se limitó a analizar la perspectiva del régimen de transición desde la óptica de la normatividad aplicable para el sector público (ley 33 de 1985) y para el sector privado (ley 100 de 1993), desconociendo que sobre las personas que tienen tiempo mixto, es decir, los que laboraron en el sector público, y además realizaron cotizaciones en el sector privado, existe una normatividad aplicable, que es el artículo 7º de la ley 71 de 1988.

Que como lo señala expresamente la citada norma, las personas que tengan semanas cotizadas al ISS y además tiempo laborados en el sector público, tendrán derecho a jubilarse con 20 años de servicios y 55 años de edad, si es mujer, por lo que aunado al hecho de que mi representada es beneficiaria del régimen de transición, no hay duda alguna, que la norma aplicable al caso de mi representada, no es otra que la referida, además al haber cotizado mi mandante y laborado en el sector público por más de 1030 semanas, se cumple a cabalidad el requisito de los 20 años de servicios de que habla la citada norma.

Que con base en lo anterior, se debe concluir que existe una norma específica, aplicable para aquellas personas que tienen tiempo mixto (público y privado), que como ya se indicó, es el artículo 7º de la ley 71 de 1988, requisitos que satisface la actora, para que le sea reconocida la pensión de vejez. LA RÉPLICA Advierte, que el impugnante no supo plantear la acusación, porque lo que éste sostiene, por la vía directa y como eje de la misma, es que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero ello no fue así, por cuanto fue con base en ese mismo que analizó la controversia desde el punto de vista fáctico probatorio y también la decidió. Que otra cosa es el alcance que a esa disposición le dio, y específicamente en lo que para el Tribunal es el “ régimen anterior al cual se encuentra afiliado ”, ya que para el mismo, según se deduce de su fallo, para el caso de la demandante, como servidora pública, lo era la ley 33 de 1985.

Adujo, que si en la sentencia no se hizo mención a la Ley 71 de 1988, fue porque concluyó, por la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que el único régimen anterior que cobija a la demandante, es el previsto por la Ley 33 de 1985, y no por desconocer o rebelarse contra el artículo 7º de la primera Ley citada; lo que inclusive está acorde con lo planteado en los hechos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, porque la controversia, tal como lo entendió el juez a-quo y el mismo Tribunal, radicaba en determinar si el requisito de las semanas cotizadas, estaba regido por el número inicial que exigió artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o por el de reforma que introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

SE CONSIDERA Teniendo en cuenta que la acusación se formuló por la vía directa, no se controvierten las conclusiones fácticas que dedujo el Tribunal en la sentencia impugnada, tal como expresamente lo manifestó el recurrente, relacionadas con que la actora cumplió 55 años de edad el 21 de agosto de 2000, y que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal consideró, que sumadas las semanas cotizadas por la actora al ISS al tiempo de servicios sin cotización en el sector público hasta el mes de diciembre de 2006, completó un total de 1.077 semanas, lo que tampoco es objeto de discusión. No obstante, negó el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, porque concluyó, que para el momento en que entró a regir el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sólo contabilizaba cerca de 890 semanas, y no tenía las 1000 previstas en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Observa la Corte que la parte recurrente, a través del recurso extraordinario, pretende el reconocimiento de la pensión por aportes, prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; sin embargo, es claro que dicha petición no fue objeto de demanda ni de debate en las instancias. Acorde con lo anterior, no podría la Corte entrar a analizar si la mencionada pensión puede ser otorgada a la actora, porque con ello se quebrantaría el derecho de defensa y el principio de contradicción, que le asisten a la demandada y, en ese orden, tampoco puede endilgársele al Tribunal la infracción directa del precepto arriba anotado.

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ROSALBA DE JESÚS ROJO MORENO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $ 2.500.000.oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15