Proceso nº 38159 Casación 38159 HENRY MENDOZA ORJUELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 38159 HENRY MENDOZA ORJUELA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 057 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2012) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HENRY MENDOZA ORJUELA contra la sentencia del 7 de septiembre de 2011 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la cual confirmó la decisión de primer grado por medio de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad condenó al mencionado por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió así: “La Jefe del Grupo Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué elevó denuncia el 23 de mayo de 2007 contra el señor Henry Mendoza Orjuela, porque en su calidad de persona natural, declaró pero no consignó dentro del término estipulado en la ley los dineros recaudados por concepto de impuestos a las ventas de los períodos 6 de 2004; 4, 5 y 6 de 2006.” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriormente referidos, el 4 de diciembre de 2007 el Fiscal 19 Seccional de Ibagué profirió resolución de acusación en contra de HENRY MENDOZA ORJUELA como autor del comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal). Dicha determinación no fue recurrida y cobró ejecutoria el 18 de diciembre del mismo mes y año. 2.

La causa fue tramitada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Ibagué que ordenó el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y llevó a cabo la audiencia preparatoria. La vista pública tuvo lugar el 16 de marzo de 2009, luego de lo cual el funcionario judicial, a través de sentencia de primera instancia del 27 de marzo de 2009, condenó a HENRY MENDOZA ORJUELA a la pena principal de 42 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 36 meses, como autor del comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal).

Así mismo, lo condenó al pago de una suma equivalente a $9.454.000 de pesos por razón de los perjuicios materiales derivados de la ejecución del delito y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. La decisión de primer grado fue apelada por la defensora del procesado y, a través de fallo de segunda instancia del 7 de septiembre de 2011, modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en el sentido de ordenar el pago de los intereses correspondientes a los perjuicios materiales.

Inconforme con lo resuelto por el ad quem, el apoderado judicial del procesado MENDOZA ORJUELA interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante plantea un único cargo fundado en la causal tercera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pues considera que la sentencia se dictó en proceso que ha violado la ley sustancial y procedimental, con desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa, por razón de la ausencia de defensa técnica.

Luego de transcribir apartes jurisprudenciales sobre el derecho a la defensa técnica, sostiene que su contenido no fue aplicado por los jueces de primera y segunda instancia, toda vez que, según dice, durante la instrucción el abogado de oficio no realizó ninguna labor en defensa del procesado. Alega que la resolución de cierre de instrucción se notificó personalmente al defensor pero no al procesado MENDOZA ORJUELA; comenta que no presentó alegatos de conclusión, y que la resolución de acusación fue notificada al defensor pero no al procesado.

Expresa que durante el juicio el procesado designó un defensor de confianza, quien no realizó una labor idónea, pues el juzgado restringió su participación al no notificarlo de las providencias que permitían la defensa de su cliente, como la fecha de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 27 de marzo de 2008. Por otra parte, reprocha que el juzgado no decidiera de fondo sobre los recursos de apelación y reposición formulados contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria del 27 de marzo de 2010, en la que la Juez no quiso pronunciarse debido a la extemporaneidad de la petición de nulidad, continuando con la audiencia pública en la que ninguna referencia hizo frente a esta solicitud.

Sostiene que la inactividad de los defensores de oficio y de confianza, durante el trámite procesal, no puede entenderse como una estrategia defensiva y, por el contrario, lo que refleja es negligencia y el abandono de las obligaciones de los defensores. Además de lo anterior, el casacionista alega que la sentencia no fue notificada ni conocida en oportunidad para interponer los recursos en su contra.

Concluye que la ausencia de defensa determinó la no práctica de pruebas y su controversia, de allí que culminara con una condena, la que puede calificarse como una vía de hecho, pues el juzgado no tenía los elementos suficientes para proferirla. Como consecuencia de los anteriores razonamientos, el censor le pide a la Corte que case la sentencia, decrete la nulidad de todo lo actuado y absuelva a HENRY MENDOZA ORJUELA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su conclusión en el sentido de que inadmitirá el cargo único formulado, toda vez que el escrito de demanda adolece de importantes yerros de postulación y fundamentación. 1. En cuanto a lo primero, es necesario precisar que el libelista, al formular el cargo por vía dela casación ordinaria, pasa por alto que en el presente asunto solamente procede la casación discrecional, en los términos del inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, toda vez que no se cumple el presupuesto de la cuantía de la pena correspondiente al delito por el que fue condenado el procesado.

Así, aunque el fallo impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de todos modos el comportamiento punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal) tiene legalmente fijada una pena máxima de prisión de 6 años, guarismo inferior al que se requiere para que proceda el recurso extraordinario de casación por la vía ordinaria.

El impugnante, entonces, omite el deber de debida postulación, pues si solamente procedía la casación extraordinaria, ha debido sujetar su argumentación a las especiales exigencias de esta vía de impugnación. Así, es relevante recordar que cuando el recurso de casación se intenta por la vía discrecional, debe estar orientado al desarrollo de la jurisprudencia, esto es a que la Sala unifique posturas, revise la doctrina, o bien aborde un tópico aún no resuelto, con la demostración que la nueva posición debe servir a ese propósito y, a la vez, para la solución del caso; o bien, a la protección de garantías fundamentales, pretensión que le exige al impugnante demostrar de manera fehaciente la materialidad del vicio y su incidencia en el debido proceso o el derecho de defensa pues sólo a esos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación. 2.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con las falencias de fundamentación, la Sala tiene que decir que la petición formulada a la Corporación por el casacionista es del todo incoherente y, además, que su deficiente argumentación nada demuestra. Lo primero, porque si lo que reclama el impugnante es la invalidación de ‘ todo lo actuado ’ por deficiencias en el derecho a la defensa técnica, no resulta comprensible que exija simultáneamente la absolución del procesado, pues una tal determinación solamente podría ser de recibo dentro de un fallo de sustitución y, en todo caso, en un proceso adelantado con el respeto al debido proceso.

Por otra parte, aún cuando el impugnante hubiera atinado al orientar el escrito de demanda por vía de la casación discrecional y, en tal virtud, hubiese indicado que su pretensión es la de proteger el derecho fundamental a la defensa letrada, de todos modos el deficiente discurso que elabora carece de toda trascendencia para lograr ese propósito.

Ello es así porque el argumento se queda en el simple enunciado, pues el recurrente no expresó, de manera explícita, concreta, clara, lógica y coherente, de qué manera se desconoció dicha garantía, ni cómo se afectó la estructura básica de la actuación y, lo más importante, su repercusión en el fallo. Por el contrario, el libelista limita su discurso a enunciar de forma genérica sus críticas, lo que resulta inocuo para demostrar algún yerro susceptible de corregir en esta sede.

Respecto de esta manera de elaborar una censura por razón de la deficiente defensa técnica, la Corte ha enfatizado que resulta inútil, para los efectos de lo que se debe acreditar en esta sede extraordinaria, la visión a posteriori del nuevo defensor, tesis sobre la que ha insistido, así: “ La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.” “ No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa ”.

“ Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador.

En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono”. Así, resulta claro que el demandante se queda en la enunciación de la censura, pues apenas plantea que no se practicaron pruebas diferentes a las documentales presentadas por la DIAN, que la actuación del defensor durante la indagatoria fue pasiva porque apenas firmó el acta, que las pruebas fueron practicadas sin su presencia, que el apoderado no presentó alegatos precalificatorios y que el defensor de confianza no se notificó en debida forma de las providencias que le permitían su defensa.

Estas afirmaciones solamente demuestran la inconformidad del casacionista con la gestión de quien lo antecedió en la defensa del acusado, de suerte que el discurso así formulado resulta irrelevante para demostrar una falencia en el ejercicio de la defensa técnica y material, con incidencia en el resultado de la actuación. En todo caso, el discurso casacional desconoce la realidad procesal, toda vez que al revisar el expediente se observa que el procesado estuvo asistido por un defensor en la indagatoria, al cual se le notificaron las resoluciones de cierre y de acusación, debido a la imposibilidad de localizar al entonces sindicado; así mismo, que la petición probatoria formulada por la defensa en la audiencia preparatoria fue atendida por el juez, como consecuencia de un requerimiento en igual sentido realizado por la procuradora que intervino en la causa.

Y en cuanto a las críticas por no haber recurrido las providencias de fondo, el reproche queda reducido a una simple afirmación, comoquiera que el demandante no indicó el motivo por el cual debía el defensor hacerlo, ni cuál el propósito para mostrar esa inconformidad, menos aún qué trascendencia tendría en la actuación el ejercicio de los recursos, quedando su señalamiento en simples hipótesis carentes de cualquier demostración. Y respecto a la nulidad alegada por la defensa, fundada en la ausencia de defensa técnica, lo cierto es que la funcionaria judicial no estaba obligada a tramitarla por cuanto había sido presentada de forma extemporánea, y además carecía de razón. Por la decisión del funcionario judicial al no acoger la nulidad indicada por la defensa fue respetuosa y conforme a los presupuestos procesales y normativos que regulan esta clase de actuación. De lo anterior se concluye que, contrario a lo que sostiene el demandante, el procesado estuvo asistido por sucesivos defensores (de oficio o de confianza), de cuya gestión aquel podrá discrepar, sin que una tal diferencia de criterios sea suficiente para demostrar una deficiencia en el ejercicio de la labor defensiva.

En este punto, debe reiterarse que la eficacia de la defensa no está calculada por el resultado, sino en la gestión desarrollada por los defensores, que en el caso concreto fue adecuada al esquema que planteaba la materia. En estas condiciones, el planteamiento que asoma del libelo queda sin fundamento, por cuanto el impugnante no enseña nada distinto a sus personales diferencias, sin mostrar un yerro susceptible de ser corregido en esta sede extraordinaria.

Por último, cabe señalar que del estudio detenido del expediente no se avizora irregularidad alguna que justifique ejercer la facultad de casación oficiosa con el fin de asegurar el cumplimiento de garantías fundamentales. En conclusión, por faltar a los principios de claridad, precisión, trascendencia, debida y suficiente fundamentación, la demanda de casación, como ya fue anunciado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado HENRY MENDOZA ORJUELA. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de 8 de junio de 2006, Rad: 23502 � Sentencia de casación del 22 de junio de 2000, radicado No. 12.297 � Sentencia de casación del 21 de febrero de 2001, radicado No. 14.140 � Ver, entre otras, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado No. 12300 12