38154(11-05-10) — Corte Suprema

38154(11-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Dependiendo de la época en que se dejó de afiliar o no se satisficieron las cotizaciones que debían realizarse, antes o después de la vigencia del Decreto 2665 de 1988, la solución, en principio, no puede ser otra distinta que la de asignar al empleador omisivo, el reconocimiento de la prestación en los mismos términos que lo hubiese hecho el ISS Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, es cierto como lo afirma la censura, que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar; pero esta situación jurídica varió a partir de esa fecha, y tal omisión se transformó en la obligación de responderles por las prestaciones, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado. Fue así como, el artículo 19 del referido decreto, dispuso: “La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados por el Instituto con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado.” (Resalta la Sala). Luego el artículo el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, ratificó en similares términos la anterior preceptiva, disponiendo que es obligación del empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores a los riesgos de IVM, estando obligado a hacerlo, reconocerles a éstos o a sus derechohabientes las prestaciones que el I.S.S. les hubiese otorgado en el caso de que la afiliación se hubiese efectuado. Posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al cual debe acudirse para este caso, por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, reiteró lo consagrado en las dos normas citadas, al disponer: “Asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento. Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado”. (Resalta la Sala). Como puede verse, lo que se busca con esta última disposición, que entró a regir cuando el contrato de trabajo entre las partes estaba todavía vigente, es que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado. En el asunto de marras, y según se desprende del desarrollo del cargo, la censura pretende que se deslinden las consecuencias de la falta de afiliación del actor al sistema pensional en que incurrió la demandada, con el argumento de que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigor el Decreto 2665 de igual año, la responsabilidad de ésta por tal omisión, era únicamente por los perjuicios que le hubiere podido ocasionar; y que después de esa calenda sí estaría obligada a reconocerle las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S., de haberlo afiliado. Basada en ese razonamiento, contabilizó únicamente las semanas transcurridas entre el 26 de diciembre de 1988 y el 30 de noviembre de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, determinando que eran 256, y concluyó que el demandante no cumplía entonces con el requisito de las 500 semanas, dentro los 20 años anteriores al día en que cumplió 60 años de edad, a que hace referencia el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez. Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña histórica CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que el actor trabajó para la demandada por más de 500 semanas, entre los años 1981 y 1993 (12 años), es decir, dentro de los 20 años anteriores al 9 de septiembre de 2001, cuando cumplió 60 años de edad, y que durante ese período ésta no lo afilió al sistema pensional del I.S.S. Teniendo en cuenta lo anterior, es cierto como lo afirma la censura, que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar; pero esta situación jurídica varió a partir de esa fecha, y tal omisión se transformó en la obligación de responderles por las prestaciones, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado. Fue así como, el artículo 19 del referido decreto, dispuso: “La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados por el Instituto con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado.” (Resalta la Sala). Luego el artículo el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, ratificó en similares términos la anterior preceptiva, disponiendo que es obligación del empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores a los riesgos de IVM, estando obligado a hacerlo, reconocerles a éstos o a sus derechohabientes las prestaciones que el I.S.S. les hubiese otorgado en el caso de que la afiliación se hubiese efectuado. Posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al cual debe acudirse para este caso, por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, reiteró lo consagrado en las dos normas citadas, al disponer: “Asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento. Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado”. (Resalta la Sala). Como puede verse, lo que se busca con esta última disposición, que entró a regir cuando el contrato de trabajo entre las partes estaba todavía vigente, es que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado. En el asunto de marras, y según se desprende del desarrollo del cargo, la censura pretende que se deslinden las consecuencias de la falta de afiliación del actor al sistema pensional en que incurrió la demandada, con el argumento de que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigor el Decreto 2665 de igual año, la responsabilidad de ésta por tal omisión, era únicamente por los perjuicios que le hubiere podido ocasionar; y que después de esa calenda sí estaría obligada a reconocerle las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S., de haberlo afiliado. Basada en ese razonamiento, contabilizó únicamente las semanas transcurridas entre el 26 de diciembre de 1988 y el 30 de noviembre de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, determinando que eran 256, y concluyó que el demandante no cumplía entonces con el requisito de las 500 semanas, dentro los 20 años anteriores al día en que cumplió 60 años de edad, a que hace referencia el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez. Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, y por lo tanto no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Tal como se dejó sentado al resolver el primer cargo, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del I.S.S., hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha; por lo que de una vez debe descartarse la comisión por parte del Tribunal de los dos primeros errores de hecho que se le enrostran. Igual ocurre con el cuarto error, pues el ad quem tuvo como extremo final de la relación laboral entre las partes, justamente el año de 1993, desechándola de ahí en adelante. El tercer error, esto es el no dar por demostrado estándolo, que el demandante recibe pensión de jubilación, se sustenta sobre hechos nuevos que no fueron planteados ni debatidos en las instancias, con los cuales se sorprende a la parte demandante, quien no tuvo oportunidad de controvertirlos, y de esa manera se estarían violentando los derechos de defensa y debido proceso; siendo por lo tanto inadmisibles en sede de casación. En consecuencia el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38154 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38154 Acta N° 15 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ORLANDO DE JESÚS PÉREZ OSORIO, contra la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 9 de septiembre de 2001, cuando cumplió la edad reglamentaria para tener derecho a ella, a las mesadas causadas, a los intereses moratorios, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que laboró para la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, por más de 20 años, entre el 1° de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1996, cuando renunció voluntariamente; que desempeñó el cargo de Asesor de Práctica en la Facultad de Educación y como asesor de monografías para grados; que el último salario que devengó fue el mínimo legal vigente; que nació el día 9 de septiembre de 1941, por lo que cumplió 60 años de edad, el mismo día y mes de 2001; y que la accionada no lo afilió al sistema general de pensiones, por lo que debe asumir directamente el pago de su pensión. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre las partes, pero aclaró que el demandante no ingresó a laborar el día 1° de enero de 1976 sino el 1° de abril de ese año, mediante un contrato a término definido, para el primer período académico de 1976, dado que los contratos de los docentes de educación privada se presumen a término fijo; acepta parcialmente las labores desarrolladas por aquél, pues dentro de la facultad no existe la exigencia de trabajos de grado para optar al título; de otro lado señala que la última fecha de vinculación no fue el día 31 de diciembre de 1996 sino en el año 1993, a partir del cual la relación se dio mediante un contrato de prestación de servicios profesionales, recibiendo el pago de honorarios; y que no lo afilió al sistema general de pensiones, asumiendo ella los riesgos.

Propuso como excepción la de ausencia de causa. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 20 de marzo de 2007, condenó a la demandada a cancelarle al actor la suma de $27’770.100.oo por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 9 de septiembre de 2001, y a continuar pagándole, a partir del mes de abril de 2007, la pensión de jubilación en cuantía de $433.700.00 mensuales, con los aumentos legales, y a las costas del proceso; y la absolvió de los intereses moratorios deprecados.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión, y la revocó respecto a la absolución de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar condenarla a ellos, a partir del 18 de enero de 2005, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada.

Para ello consideró, que al haber nacido el demandante el 9 de septiembre de 1941, su situación pensional se definía de conformidad con lo previsto en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según el cual para tener derecho a la pensión de vejez se requiere tener 60 años de edad, tratándose de hombres, y haber acreditado un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad mínima ó 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo; y que al estar demostrado que aquél había trabajado para la demandada por más de 500 semanas, entre los años 1981 y 1993, estos es, dentro de los 20 años anteriores al 9 de septiembre de 2001, fecha en que cumplió 60 años de edad, tenía derecho a dicha prestación a cargo de ésta, quien admitió no haberlo afilado al sistema pensional del I.S.S, durante toda la relación laboral.

Al respecto expresó: “La jueza del conocimiento condenó a la entidad demandada al pago de la pensión deprecada, por considerar que “ como lo confesó la Universidad Autónoma Latinoamericana al dar respuesta al hecho séptimo, la misma no afilió al demandante al sistema de seguridad social en pensiones ni al sistema de salud, asumiendo según lo anuncia dicho riesgo ” (folios 60).

(….) Como bien expresó la a quo, de haber estado el actor afiliado a la seguridad social, teniendo en cuenta su fecha de nacimiento -9 de septiembre de 1941- su situación pensional se definiría según lo previsto en el régimen de transición, establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), que consagra que para tener derecho a pensión de vejez se requiere tener 60 años de edad, si es “ VARÓN ” y haber acreditado un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas ó 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

(…..) Como se indicó anteriormente, con el documento obrante a folios 10 del expediente, se acredita que el actor nació el 9 de septiembre de 1941, es decir, que los 60 años de edad los cumplió en el año 2001, por lo que entre el 9 de septiembre de 1981 y el 9 de septiembre de 2001, debió haber cotizado las 500 semanas que exige el artículo antes transcrito, para acceder a la pensión de vejez.

Revisada la prueba documental que reposa en el proceso, se tiene que la parte demandada en la contestación de la demanda, aceptó que con el demandante existieron diversos contratos de trabajo, desde el año de 1976 hasta el 1993, laborando un total de 178 meses. Ahora, al ser el actor beneficiario del régimen de transición, cumple con las condiciones anteriormente indicadas, toda vez que entre el año 2001 -cuando cumplió los 60 años edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez- y el año 1981 -la Sala se retrotrae veinte años hacia atrás como lo exige la ley-, aquel contaba con más de quinientas semanas, como acertadamente lo estableció la a quo.

(….).” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las súplicas de la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de “…los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 9°, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° del Decreto ley 1695 de 1960; 5°, 6°, y 19 del acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1824 del 12 de julio de 1965; 1° literal a), 11, 18 y 38 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.C.S.S., aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; artículos 1604, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil.

Infracciones que condujeron a la indebida aplicación de los artículos 19 del decreto 2665 de 1988, 33, 36, y 141 de la ley 100 de 1993, y 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del decreto 758 del mismo año.” En su demostración argumenta, que siendo claro que la sentencia recurrida se basó en la falta de afiliación del demandante por parte de la accionada a la seguridad social, durante el período comprendido entre 1981 y 1993, para condenarla a pagarle la pensión de vejez; ello constituye un error jurídico, porque como lo tiene definido esta Sala, tal omisión, antes de la vigencia del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988, no genera pensión a cargo del empleador, sino derecho del trabajador a ser indemnizado por los perjuicios derivados de ésta.

Al respecto, cita y transcribe apartes de la sentencia de casación del 2 de mayo de 2000 radicado 13242. Agrega, que dicho error se evidencia, cuando el ad quem, por la falta de afiliación del demandante entre el 9 de septiembre de 1981 y el 26 de diciembre de 1988, contó las semanas habidas en éste período para completar las 500 que habría cotizado en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, y deducir de esa omisión la obligación de pagarle la pensión de vejez.

Manifiesta, que de haber aplicado el Tribunal las disposiciones vigentes entre septiembre de 1981 el 26 de diciembre de 1988, solo a partir de ésta última fecha, cuando entró en vigor el citado decreto, hubiera contabilizado las 500 semanas no cotizadas por la demandada, pues hasta ese momento lo que había a cargo de ésta, era una indemnización a favor del actor en caso de algún perjuicio, por no haberlo afiliado al sistema pensional.

Explica, que entre el 26 de diciembre de 1988 y el 30 de noviembre de 1993, únicamente trascurrieron 256 semanas, de cuya omisión no se deriva la consecuencia de pagar la pensión de vejez al demandante. Dice además, que el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988 se acusa por aplicación indebida, no obstante que el ad quem no lo menciona expresamente en el fallo, porque al imponerle a la demandada el pago de la pensión de vejez que, según su criterio, le habría reconocido el I.S.S. de haberlo afiliado, es porque aplicó dicha norma, pero con retroactividad al 9 de septiembre de 1981, dándole alcances que no tiene, y violando por infracción directa el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que el actor trabajó para la demandada por más de 500 semanas, entre los años 1981 y 1993 (12 años), es decir, dentro de los 20 años anteriores al 9 de septiembre de 2001, cuando cumplió 60 años de edad, y que durante ese período ésta no lo afilió al sistema pensional del I.S.S. Teniendo en cuenta lo anterior, es cierto como lo afirma la censura, que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar; pero esta situación jurídica varió a partir de esa fecha, y tal omisión se transformó en la obligación de responderles por las prestaciones, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado.

Fue así como, el artículo 19 del referido decreto, dispuso: “La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados por el Instituto con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado. ” (Resalta la Sala).

Luego el artículo el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, ratificó en similares términos la anterior preceptiva, disponiendo que es obligación del empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores a los riesgos de IVM, estando obligado a hacerlo, reconocerles a éstos o a sus derechohabientes las prestaciones que el I.S.S. les hubiese otorgado en el caso de que la afiliación se hubiese efectuado.

Posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al cual debe acudirse para este caso, por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, reiteró lo consagrado en las dos normas citadas, al disponer: “Asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento.

Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado ”. (Resalta la Sala). Como puede verse, lo que se busca con esta última disposición, que entró a regir cuando el contrato de trabajo entre las partes estaba todavía vigente, es que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado.

En el asunto de marras, y según se desprende del desarrollo del cargo, la censura pretende que se deslinden las consecuencias de la falta de afiliación del actor al sistema pensional en que incurrió la demandada, con el argumento de que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigor el Decreto 2665 de igual año, la responsabilidad de ésta por tal omisión, era únicamente por los perjuicios que le hubiere podido ocasionar; y que después de esa calenda sí estaría obligada a reconocerle las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S., de haberlo afiliado.

Basada en ese razonamiento, contabilizó únicamente las semanas transcurridas entre el 26 de diciembre de 1988 y el 30 de noviembre de 1993, cuando terminó la relación laboral entre las partes, determinando que eran 256, y concluyó que el demandante no cumplía entonces con el requisito de las 500 semanas, dentro los 20 años anteriores al día en que cumplió 60 años de edad, a que hace referencia el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez.

Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, y por lo tanto no prospera el cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la violación por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…..los artículos: 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 90, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: 5° del Decreto ley 1695 de 1960; 50, 6°, y 19 del acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto ‘Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1824 del 12 de julio de 1965; 1° literal a), 11, 18 y 38 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.S.S., aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; artículo 19 del decreto 2665 de 1988; artículos 1604, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil; artículos 33, 36, y 141 de la ley 100 de 1993, y 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del decreto 758 del mismo año. Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante le prestó servicio a la Universidad demandada, mediante contrato de trabajo, durante 500 semanas contadas desde el 26 de diciembre de 1988. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no laboró quinientas semanas al servicio de la Universidad Autónoma Latinoamericana, a partir del 26 de diciembre de 1988. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibe pensión de jubilación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes sólo existieron contratos de trabajo hasta el año de 1993, en adelante los contratos fueron civiles de prestación de servicios.” Como piezas procesales y pruebas erróneamente apreciadas, relaciona la demanda y su contestación -folios 2 a 6- y 22 a 26, respectivamente, y los documentos de folios 8, 9, 10, 11 y 28 del expediente, como dejada de apreciar la confesión del demandante al responder interrogatorio de parte –folios 42 y 43.

Para demostrarlo, insiste en lo que expuso en el primer cargo, en el sentido de que la falta de afiliación del actor por parte de la demandada a la seguridad social, hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665, le acarrea la indemnización de perjuicios; y de ahí en adelante sí estaría obligada a reconocerle las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S., de haberlo afiliado, como era el caso de la pensión, siempre y cuando se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entre ellos, el de 500 semanas de cotización pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Agrega, que solo a partir de esa fecha y hasta el 30 de noviembre de 1993, cuando terminó el contrato de trabajo, podían contarse las 500 semanas no cotizadas por la demandada, pero únicamente trascurrieron 256, de cuya omisión no se deriva la consecuencia de pagar la pensión de vejez al demandante, según dicha disposición. Expresa, que de haber analizado correctamente la demanda y su contestación, y tenido en cuenta el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, el fallador colegiado habría encontrado que el actor solo trabajó por contrato de trabajo hasta el año de 1993, pues de ahí en adelante la vinculación entre las partes fue mediante contratos civiles de prestación de servicios.

Afirma también, que si el juez colegiado hubiera valorado el interrogatorio de parte absuelto por el demandante -folios 42 a 43, tendría que haber dado por demostrado, mediante la prueba de confesión, que el actor es jubilado, por lo que la omisión de la demandada al no afiliarlo al I.S.S., no le impidió obtener su pensión de jubilación, razón por sí sola, suficiente para que el fallo hubiera sido absolutorio.

IX. SE CONSIDERA Tal como se dejó sentado al resolver el primer cargo, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del I.S.S., hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha; por lo que de una vez debe descartarse la comisión por parte del Tribunal de los dos primeros errores de hecho que se le enrostran.

Igual ocurre con el cuarto error, pues el ad quem tuvo como extremo final de la relación laboral entre las partes, justamente el año de 1993, desechándola de ahí en adelante. El tercer error, esto es el no dar por demostrado estándolo, que el demandante recibe pensión de jubilación, se sustenta sobre hechos nuevos que no fueron planteados ni debatidos en las instancias, con los cuales se sorprende a la parte demandante, quien no tuvo oportunidad de controvertirlos, y de esa manera se estarían violentando los derechos de defensa y debido proceso; siendo por lo tanto inadmisibles en sede de casación. En consecuencia el cargo se desestima.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ORLANDO DE JESÚS PÉREZ OSORIO, contra la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14